AgRg no RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 162.668 - SC (2022/0086361-1) RELATOR : MINISTRO OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO) AGRAVANTE : JULIO CESAR MUNIZ (PRESO) ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO) (Relator): ? Trata-se de agravo regimental interposto de decisão que negou provimento ao recurso em habeas corpus. Sustenta a defesa a ilegalidade da substituição da pena restritiva de direitos de prestação pecuniária por mais 480 horas de serviços à comunidade. Acrescenta que a quantidade de dias-multa e o valor unitário também merecem reforma. Requer a reconsideração ou submissão do recurso ao julgamento da Turma. É o relatório. AgRg no RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 162.668 - SC (2022/0086361-1) } VOTO O EXMO. SR. MINISTRO OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO) (Relator): ? Conforme relatado, a defesa objetiva o afastamento da substituição da pena pecuniária por mais 480 horas de serviço à comunidade, buscando, ainda, a redução da pena de multa, estando a decisão agravada assim fundamentada (fls. 150/152): Acerca da pena restritiva de direitos e multa, consta do acórdão (fls. 71/72): [...] Conforme referido, insurge-se o recorrente contra a decisão do Juízo da 1ª Vara Federal de Itajaí/SC que acolheu o pedido defensivo e substituiu o pagamento da prestação pecuniária por mais 480 horas de prestação de serviços à comunidade, o que totalizou 960 horas, bem como autorizou o parcelamento da pena de multa em prestações correspondentes ao dobro do período de condenação, ou seja, 2 anos e 8 meses. Todavia, veiculando o presente writ matéria afeta ao juízo da execução penal é cabível o recurso de agravo, conforme dispõe expressamente a Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/84) no seu artigo 197, revelando-se a manifesta a inadequação da via eleita. Outrossim, não se verifica flagrante ilegalidade a ser sanada de ofício pela via estreita do habeas corpus. Nesse sentido, vislumbra-se a inadequação da utilização do habeas corpus como sucedâneo recursal, considerando que existente meio de impugnação específico, previsto em lei, não sendo caso excepcional da concessão de ofício da ordem. De qualquer sorte, relembro que o entendimento desta Turma, ressalvada a compreensão pessoal deste relator, é no sentido de que havendo a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, cada uma destas corresponderá a 50% (cinqüenta por cento) da pena privativa de liberdade substituída. Na hipótese, a alteração das penas restritivas de direito se deu a partir de pedido da própria defesa, que manifestou "o interesse do apertado em prestar mais serviços a comunidade" e agora se insurge contra os moldes em que operada a requerida substituição. Pois bem. De início, sobreleva destacar que não cabe ao condenado a escolha da modalidade de pena restritiva ser cumprida, pois, tratando-se de sanção penal, que impõe ao apenado um novo status jurídico de sujeição ao título executivo, não está sujeita às conveniências e preferências do executado, sob pena, inclusive, de subversão do ius puniendi (TRF4 5006635- 68.2021.4.04.7002, SÉTIMA TURMA, Relator DANILO PEREIRA JÚNIOR, juntado aos autos em 23/09/2021; TRF4 5010495-39.2019.4.04.7102, SÉTIMA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, juntado aos autos em 18/02/2020; TRF4 5010493-83.2016.4.04. 7002, SÉTIMA TURMA, Relator SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, juntado aos autos em 07/02/2017). Com efeito, não sendo optativo ao réu escolher a sanção substitutiva, ao revés, inserindo-se no juízo de discricionariedade do magistrado, descabe ao recorrente subverter a lógica legal. Ora, se fosse possível, a substituição da substituição com a pretensa exclusão das penas já aplicadas, ao fim e ao cabo, violada a coisa julgada e a discricionariedade judicial. Conquanto, de fato, existam outras penas substitutivas (v.g. perda de bens, limitação de fim de semana e interdição temporária de direitos) deve o magistrado verificar a sua adequação e suficiência à natureza da infração penal, às condições pessoais do apenado e, ainda, à proporcionalidade ou pertinência da pena substitutiva ao caso. Reiteradamente, inclusive, esta Corte vem assentado que as penas substitutivas que melhor representam efetiva resposta penal são as penas de prestação de serviços à comunidade e de prestação pecuniária, exatamente as aplicadas em desfavor do apenado. E. na excepcionalidade da substituição da substituição, ainda, nada mais adequado do que se ater ao juízo valorativo exercido na própria sentença condenatória. Nessa quadra, não verifico qualquer ilegalidade ou abuso na decisão judicial objurgada. Reitero que a alteração da prestação pecuniária deu-se exclusivamente a pedido do próprio paciente, inclusive com prévia indicação da sua disponibilidade para prestação adicional de serviços à comunidade. Por fim, o habeas corpus não constitui meio idôneo para impugnar a dosimetria da pena de multa, o que, aliás, não constituiu objeto da apelação então interposta pela ora agravante. De todo modo, registro que, diversamente da alegado, a pena definitiva não resultou no mínimo legal, visto que incidente a causa especial de aumento prevista no § lº do artigo 168 do Código Penal, totalizando 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão. Por conseguinte, não se revela flagrantemente ilegal a fixação da pena de multa em 13 (treze) dias- multa, tampouco o valor dia-multa (1,5 salários mínimos), haja vista a fundamentação concreta exposta pelo magistrado (remuneração média mensal de R$ 5.000,00, declarada pelo réu em seu interrogatório judicial). Como se vê, o Juízo das execuções, após pedido exclusivo da defesa, substituiu a pena pecuniária por mais 480 horas de serviços comunitários, as quais se somam às outras 480 horas já fixadas na sentença condenatória. Tal operação foi mantida pelo Tribunal de origem. O acórdão impetrado, por sua vez,  dispõe  que  "a escolha entre as penas restritivas de direitos previstas no art. 44  do Código Penal  não cabe ao Apelante e sim ao Magistrado que, de acordo com a sua discricionariedade, define a mais adequada ao caso concreto". O entendimento está de acordo com a jurisprudência consolidada por esta Corte Superior, no sentido de   que "não existe direito subjetivo do réu em optar, na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, se prefere a duas penas restritivas de direito ou uma restritiva de direitos e uma multa  (AgRg no HC n. 456.224/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 01/04/2019).  No mesmo sentido:  AgRg no HC 649.818/SC, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 30/08/2021. Assim, "Não cabe ao réu escolher qual a pena mais benéfica. O julgador é que é o competente para optar pela sanção cabível, diante da discricionariedade a ele conferida."(AgRg no HC n. 607.331/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16/3/2021, DJe de 22/3/2021.) Quanto à pena de multa, não se constata qualquer constrangimento ilegal. A quantidade dos dias-multa foi fixada  acima do  mínimo legal, em razão do fato de haver causa de aumento e o valor de cada dia-multa foi estabelecido conforme  a capacidade financeira do recorrente. Portanto, ausente flagrante ilegalidade, demais incursões sobre a matéria não se coadunam com a via estreita do  habeas corpus, remédio constitucional destinado à tutela da liberdade de locomoção. Nesse norte: PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. NÃO CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. TESE DE NULIDADE POR OFENSA AO ART.  212 DO CPP. OBEDIÊNCIA AOS PRINCÍPIOS DA VERDADE REAL E DO IMPULSO OFICIAL. NULIDADES RELATIVAS. NÃO ALEGAÇÃO NO MOMENTO OPORTUNO E NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. NULIDADE NÃO RECONHECIDA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. TESE DE FRAGILIDADE DAS PROVAS. VIA IMPRÓPRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA.  PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 42 DA LEI N.  11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N.  11.343/2006. PRESENÇA DE ELEMENTOS QUE EVIDENCIAM ATIVIDADE CRIMINOSA. PLEITOS DE FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO E DE SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS. IMPOSSIBILIDADE. PENA RECLUSIVA SUPERIOR A 8 ANOS. PRETENSÃO DE ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE.  CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...]. 9. Descabida, outrossim, a pretensão de afastamento da pena de multa, não apenas por não se coadunar com a via do habeas corpus, remédio constitucional destinado a tutelar a liberdade de locomoção - já que o não cumprimento da pena de multa não enseja conversão em pena privativa de liberdade -, mas também poque, nos termos do entendimento pacífico desta Corte, a impossibilidade financeira do réu não afasta a imposição da pena de multa, inexistindo previsão legal de isenção do preceito secundário do tipo penal incriminador.  Precedentes. 10. Habeas corpus não conhecido.  (HC 298.169/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/10/2016, DJe 28/10/2016) Ante o exposto, nego provimento ao recurso em  habeas corpus. Apesar da irresignação defensiva, não se vislumbram motivos para conclusão diversa, exceção feito ao valor do dia-multa, como se verá adiante. Conforme consignado na decisão agravada, não cabe ao réu ou à defesa escolher a pena restritiva de direitos a ser aplicada, devendo a opção ser feita segundo a discricionariedade do magistrado. Na hipótese, a própria defesa requereu ao Juízo da execução que a prestação pecuniária, em razão de dificuldades financeiras do recorrente, fosse substituída por outra pena restritiva de direitos, somando-se às 480 horas de prestação de serviços já definidas na sentença. Consoante se extrai do acórdão impugnado, o próprio réu manifestou desejo de prestar mais serviços à comunidade: "tendo a defesa manifestado 'o interesse do apenado em prestar mais serviços a comunidade'" (fl. 67). Por fim, conforme consignado na decisão agravada, a multa foi estipulada no patamar de 13 dias-multa ? acima do mínimo legal ?, em razão da existência de causa de aumento prevista no art. 168, § 1º, do CP, sendo cada dia-multa estabelecido em 1,5 salários mínimos, totalizando um montante de R$19.529,62. Muito embora esse valor tenha sido fixado como base na remuneração mensal declarada pelo réu em seu interrogatório, equivalente a R$ 5.000,00 (fl. 72), o montante, de fato, mostra-se desproporcional no caso concreto, até mesmo porque, em razão das dificuldades financeiras, a prestação pecuniária já foi substituída pelo aumento do tempo de prestação de serviços à comunidade. Portanto, considerando a baliza legal prevista no art. 49, § 1º, do CP, que prevê o mínimo de 1/30 do salário mínimo para o valor do dia-multa, aconselha-se seja reduzido o valor do dia-multa para 1/3 do salário mínimo. Nesse sentido: RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. VIOLAÇÃO DO ART. 381, II E III, DO CPP NÃO CONFIGURADA. PENA DE MULTA. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO QUANTO À CONCRETA SITUAÇÃO ECONÔMICA DO RÉU. FIXAÇÃO DO DIA-MULTA NO VALOR MÍNIMO. EVASÃO DE DIVISAS. DIVERSAS OPERAÇÕES "DÓLAR-CABO" EM VALORES INFERIORES A R$ 10 MIL. TIPICIDADE. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO EM RAZÃO DA COMPLEXIDADE DO ESQUEMA DE REMESSA DE VALORES. ADMISSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O magistrado não está obrigado a se manifestar sobre todos os pontos de discussão apresentados pelas partes, de modo que a insatisfação com o resultado trazido na decisão não significa prestação jurisdicional insuficiente ou contrária à norma do art. 381, III, do CPP. Precedentes. 2. A pena de multa deve ser fixada em duas fases. Na primeira,  fixa-se o número de dias-multa, considerando-se as circunstâncias judiciais (art. 59, do CP). Na segunda, determina-se o valor de cada dia-multa, levando-se em conta a situação econômica do réu. 3. Existe ilegalidade na estipulação do valor do dia-multa em um salário mínimo, portanto acima do piso legal, sem que tenha havido apreciação concreta das condições econômico-financeiras do recorrente na sentença ou no acórdão proferido na apelação. Nesse caso, deve o valor do dia-multa ser reduzido ao mínimo legal de 1/30 do salário mínimo, nos termos do art. 49, § 1º, do Código Penal. 4. A legislação autoriza, em relação ao valor inferior a R$ 10.000, 00 (ou seu equivalente em moeda estrangeira), apenas a saída física de moeda sem comunicação às autoridades brasileiras. No caso de transferência eletrônica, saída meramente escritural da moeda, a lei exige, de forma exclusiva, o processamento através do sistema bancário, com perfeita identificação do cliente ou beneficiário (Lei n° 9.069/1995, art. 65, caput). 5. No caso das operações "dólar-cabo" existe uma grande facilidade na realização de centenas ou até milhares de operações fragmentadas seqüenciais. É muito mais simples do que a transposição física, por diversas vezes, das fronteiras do país com valores inferiores a R$ 10.000,00. Admitir a atipicidade das operações do tipo "dólar-cabo" com valores inferiores a R$ 10.000,00 é fechar a janela, mas deixar a porta aberta para a saída clandestina de divisas. 6. A evasão de divisas pode ser praticada de diversas formas, desde meios muito rudimentares - como a simples saída do país com porte de dinheiro em valor superior a dez mil reais sem comunicação às autoridades brasileiras - até a utilização de complexos esquemas de remessas clandestinas. 7. Não se mostra justo punir da mesma forma condutas tão distintas como a mera saída física do país na posse de valores não declarados e um sofisticado esquema de remessa ilícita de valores como o demonstrado no caso concreto. 8. Recurso parcialmente provido, apenas no que se refere à fixação do valor do dia-multa. (REsp n. 1.535.956/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 1/3/2016, DJe de 9/3/2016.) Ante o exposto, dou provimento parcial ao agravo regimental apenas para reduzir o valor do dia-multa para 1/3 (um terço) do salário mínimo. É o voto.