RECURSO ESPECIAL Nº 1.907.653 - RJ (2018/0272342-6)
RELATÓRIO
MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI: Trata-se de recursos especiais interpostos por Candido Alves Lage e Helena Baptista Alves Soqueiro, bem assim por Luiz Boa Pinta Teixeira de Abreu Filho contra acórdão assim ementado:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO PRINCIPAL DE COBRANÇA DECORRENTE DE AÇÃO CAUTELAR PREPARATÓRIA PARA PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL PARA PAGAMENTO DE DÉBITO OU A DESCONSTITUIÇÃO DO CONTRATO COM RESTAURAÇÃO DO QUADRO SOCIETÁRIO. ALEGAÇÃO AUTORAL DE INADIMPLEMENTO DO RÉU REFERENTE À VENDA DE COTAS NA SOCIEDADE EMPRESÁRIA MEDIANTE ESCRITURA PÚBLICA DE COMPRA E VENDA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DE AMBAS AS PARTES. APELO DO RÉU QUE ARGUI PREJUDICIAL DE MÉRITO ALEGANDO PRESCRIÇÃO DO SUPOSTO DIREITO AUTORAL E PRELIMINARES DE NULIDADE E, AINDA NO MÉRITO, REPISANDO EM PARTE, AS ARGUMENTAÇÕES ANTERIORMENTE ESPOSADAS, REQUER A REFORMA DA SENTENÇA PARA EXCLUSÃO DA MULTA E LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA POR ARBITRAMENTO OU ARTIGO. APELAÇÃO DOS AUTORES QUE ARGUI PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA E, NA QUESTÃO DE FUNDO REQUER A REFORMA DA DECISÃO PARA DESCONSTITUIÇÃO DO CONTRATO. MANUTENÇÃO IN TOTUM DO JULGADO, REJEITANDO-SE AS PRELIMINARES. DECISUM FUNDADO EM LAUDO PERICIAL QUE BEM ABORDOU E RESPONDEU AS QUESTÕES LEVANTADAS NOS QUESITOS FORMULADOS. IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DA MULTA E DOS JUROS EIS QUE DECORRENTES DO INADIMPLEMENTO. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA, IN CASU QUE OBJETIVA DETERMINAR TÃO SOMENTE O QUANTUM DEBEATUR. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS APLICADOS DE FORMA EQUÂNIME E DE ACORDO COM A PREVISÃO LEGAL VIGENTE À ÉPOCA. PLEITO DE DESCONSTITUIÇÃO QUE SE ATÉM APENAS A RESOLUÇÃO DA ESCRITURA PÚBLICA E NÃO AO CONTRATO PROPRIAMENTE DITO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSOS CONHECIDOS. PREJUDICIAL E PRELIMINARES REJEITADAS E, NO MÉRITO, PROVIMENTO NEGADO A AMBOS OS RECURSOS.
Embargos de declaração rejeitados (fls. 1.683-1.714).
Candido Alves Lage e outra sustentam, em suma, violação dos arts. 475 do Código Civil sob argumento de que, "comprovado e evidenciado que o inadimplemento de LUIZ BOA PINTA gerava para aqueles a faculdade de exigir o cumprimento do contrato que deu azo ao presente litígio, mediante o pagamento da substancial verba devida, ou ver o aludido contrato resolvido, com a conseqüência natural de, uma vez resolvida a cessão de cotas que fizeram para aquele réu, retornarem tais cotas para a propriedade dos autores, tornando-se sem efeito as cessões subsequentes que beneficiaram os demais réus, e apurando-se as perdas e danos previstas em lei em liquidação de sentença".
Luiz Boa Pinta Teixeira de Abreu Filho, por sua vez, alega negativa de vigência violação dos arts. 98, 427, 489, § 1º, IV, 509, I e II, e 1.022, II, do Código de Processo Civil de 2015; 20, §§ 3º e 4º, 387, 475-C, II, 475-E, e 535 do Código de Processo Civil de 1973; sob o argumento de ausência de fundamentação do julgado recorrido.
Afirma que os recorridos não poderiam ter sido beneficiados com a concessão dos benefícios da gratuidade de Justiça. Acrescenta "a ação cautelar foi visivelmente preparatória à principal, o que corrobora a tese defendida pelo ora recorrente, no sentido de que o juízo que a julgou deveria, também, julgar a ação principal" (fl. 1.806).
Aduz que a liquidação de sentença deveria ser feita por meio de arbitramento, não por cálculos, pois ela não exige simples cálculos aritméticos.
Ressalta, por fim, que os honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da condenação, foram arbitrados em valor excessivo.
É o relatório
RECURSO ESPECIAL Nº 1.907.653 - RJ (2018/0272342-6)
RELATORA : MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI
RECORRENTE : CANDIDO ALVES LAGE
RECORRENTE : HELENA BAPTISTA ALVES SOQUEIRO
ADVOGADO : LUIS FERNANDO NOGUEIRA MARIN - RJ093203
RECORRENTE : LUIZ BOA PINTA TEIXEIRA DE ABREU FILHO
ADVOGADOS : JOÃO BOSCO WON HELD GONÇALVES DE FREITAS FILHO - RJ131907
VINICIUS CARREIRO HONORATO E OUTRO(S) - RJ188176
CELIO FERNANDES SILVA JUNIOR - RJ198990
RUANA ARCAS MARTINS COSTA DE ANDRADE SILVA - RJ209069
LEONARDO NOLASCO DE SIQUEIRA PENNA - RJ139104
RECORRIDO : OS MESMOS
RECORRIDO : BARBARA MORAIS BLANCO SILVA
RECORRIDO : ELISANGELA MORAIS BLANCO
RECORRIDO : TB TRANSPORTES BLANCO EIRELI
ADVOGADO : CESAR FERNANDES SANCHES E OUTRO(S) - RJ081171
EMENTA
RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE ALIENAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. CLÁUSULA RESOLUTIVA TÁCITA. ART. 475 DO CÓDIGO CIVIL. OPÇÃO ENTRE PEDIR O CUMPRIMENTO OU A RESOLUÇÃO DO CONTRATO. OPÇÃO DO LESADO. PEDIDOS ALTERNATIVOS. OBRIGAÇÃO ALTERNATIVA. JUSTIÇA GRATUITA. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. CÁLCULOS ARITMÉTICOS. SÚMULA 7/STJ. CAUTELAR DE PRODUÇÃO DE PROVAS. AÇÃO PRINCIPAL. PREVENÇÃO DO JUÍZO. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 83/STJ. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CPC/73. SENTENÇA CONDENATÓRIA. MÍNIMO LEGAL.
1. Cuidam os autos de ação em que o pedido foi formulado de forma alternativa, com fundamento na cláusula resolutiva tácita prevista no art. 475 do Código Civil, e não de obrigação pactuada com natureza alternativa, instituto tratado nos arts. 252 a 256 do mesmo Código.
2. É lícito à parte lesada optar pelo cumprimento forçado ou pelo rompimento do contrato, não lhe cabendo, todavia, o direito de exercer ambas a alternativas simultaneamente. A escolha, uma vez feita, pode variar, desde que antes da sentença.
3. Julgado o procedente o pedido de condenação do devedor ao cumprimento do contrato, não cabe deferir, simultaneamente, ao credor, a pretensão de resolução do pacto.
4. Não configura violação aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015 a decisão que examina, de forma fundamentada, todas as questões submetidas à apreciação judicial.
5. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória (Súmula 7/STJ).
6. Encontrando-se o entendimento do acórdão recorrido em consonância com a orientação deste Tribunal, no sentido de que a medida cautelar de produção antecipada de provas, por não ter natureza contenciosa, não enseja prevenção do juízo para o julgamento da ação principal, tem aplicação a Súmula 83/STJ.
7. Honorários fixados em 10% sobre o valor da condenação, mínimo estabelecido no art. 20, §3, do CPC/73, vigente quando da prolação da sentença.
8. Recursos especiais aos quais se nega provimento.
VOTO
MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI (Relatora):
Analiso, inicialmente, o recurso especial de Candido Alves Lage e Helena Baptista Alves Soqueiro.
Alegam os recorrentes ofensa ao art. 475 do Código Civil, porque foi julgado procedente o pedido em relação a apenas uma das alternativas facultadas pelo referido dispositivo legal em caso de inadimplemento contratual. Pretendem sejam julgados procedentes ambos os pedidos deduzidos na inicial.
Conforme se depreende da leitura da inicial, sentença e acórdão recorrido, não cuidam os autos de obrigação pactuada com natureza alternativa, instituto tratado nos arts. 252 a 256 do Código Civil, mas de ação em que o pedido foi formulado de forma alternativa, com fundamento na cláusula resolutiva tácita prevista no art. 475 do mesmo Código.
Extrai-se da inicial (e-STJ fls. 8-9):
Trata-se de Ação Ordinária onde os Autores buscam o adimplemento do contrato celebrado com o primeiro Réu, pela cessão das cotas da empresa Ré, que posteriormente foram cedidas às terceira e quarta Rés.
Assim, tem-se que o pedido principal pauta-se na cobrança dos valores devidos aos Autores pelo primeiro Réu a título de venda das cotas sociais da empresa EXPRESSO SÃO JORGE.
Portanto, busca-se o pagamento do valor apurado na ação cautelar regularmente processada perante este Juízo.
(...)
Como pedido alternativo, os Autores reivindicam a aplicação do art. 475 do Código Civil com fixação de Indenização por perdas e danos.
Isto porque conforme a correta dicção dos artigos 474 e 475 do Código Civil deve operar-se a rescisão contratual pela modalidade resolução, devido ao inadimplemento do primeiro Réu.
(...)
Nesta hipótese, os Autores após a resolução do contrato, receberiam as cotas da empresa, voltando a atuar como se sócios fossem, além do pagamento de indenização devida pelo primeiro Réu.(grifou-se)
Os pedidos foram assim deduzidos (e-STJ fl. 10):
4. A condenação do Réu Luiz Boa Pinta a realizar o pagamento do valor apurado pelo perito do juízo na ação cautelar, atualizado até a data do efetivo pagamento, com a incidência de juros de 1% ao mês, na forma do instrumento de compra e venda;
5. Alternativamente, a resolução da escritura pública de compra e venda em que cederam suas cotas societárias ao Réu, bem como qualquer outra sucessão posterior ocorrida, devido a não quitação do preço avençado, retornando as cotas à propriedade dos Autores. (grifou-se).
As instâncias de origem, a partir do detido exame das provas dos autos e da Escritura Pública de Compra e Venda de Participações Societárias e Cessão de Direitos celebradas entre as partes, examinaram os pedidos deduzidos de forma alternativa pelos autores, como se observa nas seguintes passagens da sentença (fl.1.415):
Trata-se, no mérito, de ação, em que a parte autora requer o pagamento de débito, acrescido de Juros de mora e de correção monetária - ou, alternativamente, a desconstituição do contrato, com a restauração do quadro societário. E, ao abono de sua pretensão, afirma a parte autora que detinha cinquenta por cento das cotas do capital social da segunda ré. Diz que, em 15/02/20, firmaram escritura pública, cedendo ao primeiro réu cotas societárias, dando-se o pagamento do preço - 4.000.000,00 (quatro milhões de reais) - mediante vinte notas promissórias, cada qual no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), com vencimento no período compreendido entre 28/02/2002 e 30/09/2003. O adimplemento do valor avençado dar-se-ia mediante "saldo mensal apurado no levantamento do confronto do ativo circulante e do passivo circulante da empresa ré, sendo as eventuais diferenças positivas apuradas pagas pelo comprador. Diz, enfim, que o primeiro réu omitiu-se - sequer adimplindo o preço.
E no voto condutor do acórdão recorrido (fl. 1.614):
Passando-se à análise dos recursos dos autores, enfrenta-se a preliminar de nulidade da sentença por ausência de fundamentação (artigo 93, inciso X, da CRFB/1988), quanto ao pedido alternativo de resolução de cotas, o qual teria como corolário natural o reconhecimento da ineficácia das transferências societárias subsequentes, bem como no que se refere à exclusão da 2ª, 3ª e 4ª rés do polo passivo da demanda.
Saliente-se que a ação foi intentada pelos autores visando a execução da escritura de compra e venda de participações societárias e cessão de direitos contra o primeiro réu. Somente após a citação, os 2°, 3° e 4° réus, ora recorridos tomaram conhecimento do referido documento, feito em cartório e objeto deste feito onde se vislumbra apenas obrigações do primeiro Réu, tendo vista o negócio jurídico realizado entre aquelas partes.
Com a condenação do primeiro réu ? Luiz Boa Pinta - a pagar aos autores o débito referente à escritura objeto da presente ação, é óbvia a improcedência do pedido com relação aos demais réus e, consequentemente, do pedido alternativo perpetrado pelos autores.
A natureza alternativa do segundo pedido - insusceptível de acolhimento em conjunto com o primeiro - foi ressaltada voto condutor proferido nos embargos de declaração. Confira-se (fl. 1.697):
No mérito, os autores pretendem ver corrigidas a sucumbência em caso de acolhimento do pedido principal e a responsabilidade dos corréus em caso de inadimplemento do primeiro Réu diante da possibilidade conferida aos autores no art. 475, do Código Civil.
O artigo 475 do Código Civil afirma que, ?...a parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos...? Atente-se, que esse artigo dá o direito de a parte lesada optar pelo cumprimento forçado do contrato ou então pelo seu rompimento. É um ou outro e não os dois, o que não o impede de mudar de posicionamento durante o curso do processo, pois são duas formas diferentes de exercer um mesmo direito, devendo expressar a sua vontade para que o juiz possa analisá-la, respeitado o estabelecido entre as partes na forma da lei.
In casu, consta no pedido alternativo apenas a resolução da escritura pública de compra e venda, não havendo pedido de resolução do contrato social, ou sua alteração. Logo, tal pedido formulado pelos autores, não encontra procedência e sua admissão seria interpretada como extra petita e aí, sim, passível de anulação.
Correto o acórdão recorrido ao concluir que, embora a parte lesada tenha o direito de optar pelo cumprimento forçado do contrato ou pelo rompimento, não lhe cabe o direito de exercer ambas as alternativas simultaneamente. A escolha por uma afasta a outra.
Essa escolha, uma vez feita, pode variar, desde que antes da sentença. A propósito, a doutrina de ROBERTO DE RUGGIERO, segundo o qual a ação para a resolução do contrato pode ser exercida "em substituição da ação para cumprimento, ainda que esta já tenha sido intentada, desde que não haja sentença, porque só esta (e não o simples pedido judicial) é decisiva e extingue o direito de escolha que, entre os dois remédios, a lei concede (...)" (Instituições de Direito Civil, Livraria Acadêmica, Volume III, 1937, p. 244).
Na mesma linha, anotam Gustavo Tepedino, Heloisa Helena Barboza e Maria Celina Bodin de Moraes que a parte lesada tem o direito de mudar de opção, desde que antes de pronunciada a sentença. Confira-se:
A dúvida está em saber se os dois pedidos são alternativos ou se poderão ser usados sucessivamente. Entende Carvalho Santos que "verificada a opção, ainda assim resta à parte lesada o direito de variar de pedido, vindo a pedir a resolução depois de ter pedido a execução da obrigação, ou vice-versa. O essencial é que essa mutação de pedido seja feita antes de pronunciada a sentença, porque só aí poderá aplicar-se o aforismo - electa uma via non datur recursus ad alterum'' (Código Civil, p. 249). O autor justifica esta solução na circunstância de as duas ações visarem objetivos diferentes - num caso, o cumprimento do contrato, no outro, a sua resolução. De acordo com a orientação da doutrina e da jurisprudência, conclui que só se aplica o referido aforismo na hipótese de sentença passada em julgado que tenha julgado procedente a ação (Carvalho Santos, Código Civil, p. 250).
(Código Civil Interpretado, Renovar, Volume II, 2006, p.122).
Dessa forma, julgado procedente o pedido principal, não cabe simultaneamente dar-se pela procedência do pedido alternativo.
A pretensão de obter sentença julgando procedentes simultaneamente ambas as opções facultadas em abstrato ao credor pelo art. 475 do Código Civil, para que, ao longo da execução, possa livremente alterar a escolha, ao sabor de suas conveniências e das circunstâncias futuras, é improcedente, notadamente em caso como o presente, em que terceiros ficariam expostos às contingências da vontade da parte com quem não contrataram.
Em face do exposto, nego provimento ao recurso especial de Candido Alves Lage e Helena Baptista Alves Soqueiro.
II
Passo ao exame do recurso especial de Luiz Boa Pinta Teixeira de Abreu Filho
Observo que o acórdão recorrido manifestou-se de forma suficiente e motivada sobre o tema em discussão nos autos, sendo certo, ademais, que não está o órgão julgador obrigado a se pronunciar sobre todos os argumentos apontados pelas partes, a fim de expressar o seu convencimento. No caso em exame, o pronunciamento acerca dos fatos controvertidos, a que está o magistrado obrigado, encontra-se objetivamente fixado nas razões do acórdão recorrido.
Diante disso, tendo a decisão analisado de forma fundamentada as questões trazidas, não há que se falar nos vícios apontados, afasto as alegações de ofensa aos arts. 489 e 1.022 do Código de Processo Civil de 2015.
Acrescento que a omissão do acórdão recorrido, segundo entende o ora recorrente, decorre da ausência de manifestação sobre a impossibilidade da concessão dos benefícios da justiça gratuita aos autores da ação, "ainda que superada a irregularidade na apreciação do incidente de impugnação à gratuidade de justiça", análise que, todavia, encontra óbice na Súmula 7/STJ.
Com efeito, no caso presente, os autores da ação formularam na inicial requerimento de gratuidade de justiça (fl. 3-4 e 10) juntando, para tanto, a declaração de hipossuficiência de fl. 22), tendo o Juiz de Direito da 5ª Vara Cível da Comarca de Nova Iguaçu/RJ condicionado a concessão do benefício à apresentação de "cópia da declaração de imposto de renda, inclusive da parte referente ao patrimônio, no prazo de 10 dias" (fl. 172).
Apresentados os documentos solicitados (fls. 175-184), a pretensão foi acolhida em 31.10.2011, mediante a decisão de fl. 188.
O ora recorrente apresentou contestação e, mediante petição avulsa protocolada no dia 5.12.2012, impugnou a concessão da justiça gratuita, requerendo, com base no § 2º do art. 4º da Lei 1.060/1950, em vigor da época dos fatos, a sua autuação em autos apartados (fls. 1.329.1.330). Os autores, ao apresentarem réplica, manifestaram-se contrariamente à revogação do benefício (fl. 1.406).
Ocorre que o incidente não foi formado, a instrução do feito foi concluída e a sentença proferida em 12.5.2015 (fls. 1.413-1.417), sem que o pedido de revogação da gratuidade de justiça tivesse sido examinado.
O ora recorrente não apresentou embargos de declaração contra a sentença em face da ausência de apreciação da impugnação do direito à justiça gratuita, mas, nas razões de apelação, protocolada no dia 11.2.2016, alegou a preliminar de "nulidade da sentença ante o flagrante error in procedendo cometido pelo Juízo de 1ª grau", ao ter sentenciado o feito "sem determinar a sua autuação em apartado e, sem suspender o andamento do feito principal, decidir o incidente ou mantendo o benefício da gratuidade de justiça".
O acórdão recorrido rejeitou essa preliminar nos termos das seguintes passagens do voto condutor (fls. 1.604-1.605):
A primeira das nulidades arguidas refere-se à ocorrência de error in procedendo cometido pelo juízo de primeiro grau, em razão da não apreciação da impugnação à gratuidade de justiça suscitada pelo apelante que não foi sequer autuada pelo juízo.
Cumpre esclarecer não haver, neste momento processual, necessidade de anular toda a sentença para analisar tal questão que não constitui prejuízo ao mérito da ação.
Em que pese aos argumentos do recorrente, há vozes na doutrina e jurisprudência admitindo que a impugnação seja promovida no bojo da contestação.
Todavia, nessas hipóteses, caberia ao juízo mandar tirar fotocópia da impugnação e determinar a autuação em apartado.
Compulsando detalhadamente os autos, constata-se que o pedido de gratuidade de justiça formulado pelos autores foi documentado através das afirmações de pobreza, bem como pelos contracheques referentes ao percebimento de proventos de aposentadoria junto ao INSS (índices 17, 20, 21 e 22) e deferido pelo juízo no índice 188. Inconformado, o primeiro réu impugnou a gratuidade de justiça concedida aos autores, requerendo ao juízo a autuação do incidente em apartado, em 1/11/2012 (índices 1329 e 1330), o qual caiu no esquecimento por quatro anos e, reiterado em 11/02/2016, por ocasião da interposição do presente recurso.
Sabe-se que a intenção da autuação em apartado do pedido de impugnação à gratuidade é justamente não obstar a marcha processual. Contudo, a não apreciação pelo juízo de primeiro grau acerca de tal pedido não constitui qualquer prejuízo para o réu-apelante e, portanto, não é o caso de nulidade na sentença, aplicando-se perfeitamente ao caso concreto o princípio pas de nullité sans grief, isto é, não há nulidade sem prejuízo, vez que a discussão do valor da causa não é questão prejudicial ao mérito da ação, melhor dizendo, não há prejuízo na apreciação do mérito discutido na sentença impugnada.
Assim, tal medida estaria contrariando ao princípio constitucional da razoável duração do processo, estampado no inciso LXXVIII, do art. 5º, da CRFB/1988, haja vista que a ação principal foi proposta no ano de 2011 e, a essa altura, anular o julgado não importaria em qualquer reabilitação de quaisquer vicio insanável nos autos.
Verifico, pois, que, a despeito de o incidente de impugnação à gratuidade de justiça não ter sido autuado em autos apartados, como previa o § 2º do art. 4º da Lei 1.060/1950, a concessão do benefício pelo Juízo de 1ª grau, após a juntada de documentos trazidos aos autos em atendimento a condição por ele mesmo imposta (apresentação da declaração de imposto de renda), revela ter sido acolhida a alegação de carência de recursos dos autores da ação para arcar com as custas do processo, posicionamento integralmente confirmado pelo acórdão recorrido.
Diante disso, a alteração dessa conclusão demandaria reexame do conjunto fático e probatório dos autos, motivo pelo qual reafirmo a incidência da Súmula 7/STJ, nos termos da antiga e consolidada jurisprudência deste Tribunal sobre o tema. Confiram-se:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO (ART. 544 DO CPC/73) - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO, EM RAZÃO DO ÓBICE DA SÚMULA 7 DO STJ. IRRESIGNAÇÃO DA PARTE AUTORA.
1. A presunção de pobreza, para fins de concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, ostenta caráter relativo, podendo o magistrado indeferir o pedido de assistência se encontrar elementos que infirmem a hipossuficiência do requerente. Encontra óbice na Súmula 7/STJ a pretensão de revisão das conclusões do acórdão na hipótese em que, apreciando o conjunto probatório, para fins de concessão da gratuidade de justiça, as instâncias ordinárias não se convencem da hipossuficiência da parte, cuja declaração goza de presunção relativa de veracidade nos termos da jurisprudência desta Corte Superior.
2. Agravo interno desprovido.
(AgInt no ARESP 990.935/RJ, Quarta Turma, Rel. Ministro Marco Buzzi, DJ 22.3.2017)
Com relação à alegada prevenção do juiz perante o qual tramitou a produção antecipada de provas, verifico que o entendimento do acórdão recorrido encontra-se em consonância com a orientação do STJ, que, ao interpretar o art. 800 do CPC/1973, em vigor na época dos fatos, consolidou a orientação no sentido de que as medidas cautelares de caráter meramente conservativas de direito - como é o caso da produção antecipada de provas - por não terem natureza contenciosa, não ensejam prevenção do juízo para o julgamento da ação principal.
Nesse sentido, entre muitas outras, cito as seguintes ementas:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CAUTELAR DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS PARA POSTERIOR AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ALEGAÇÃO DE CONEXÃO COM AÇÃO DE EXECUÇÃO E EMBARGOS DO DEVEDOR. INEXISTÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Na hipótese, é aplicável o Enunciado 2 do Plenário do STJ: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça."
2. No caso, o Tribunal de origem concluiu não haver conexão entre a ação cautelar de produção de provas e futura ação principal, bem como em relação à ação de execução de contrato e respectivos embargos, ante o caráter meramente homologatório daquela e a ausência de risco de decisões conflitantes.
3. O acórdão recorrido posicionou-se em conformidade com o entendimento.
(AgInt no ARESP 105.177/SP, Quarta Turma, Relatora Ministro Raul Araújo, DJ 22.3.2017)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA E COMPROVAÇÃO DO DANO. SÚMULA Nº 7/STJ. DECADÊNCIA. SÚMULAS NºS 283 E 284/STF. CAUTELAR DE PRODUÇÃO DE PROVAS. PREVENÇÃO DO JUÍZO. NÃO OCORRÊNCIA.
1. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte.
2. A reforma do julgado, no que diz respeito às alegações de cerceamento de defesa e da falta de comprovação do danos, demandaria o reexame do contexto fático-probatório, procedimento vedado na estreita via do recurso especial, a teor da Súmula nº 7/STJ.
3. A ausência de impugnação dos fundamentos do aresto recorrido acerca da ventilada decadência enseja a incidência, por analogia, das Súmulas nºs 283 e 284/STF.
4. A cautelar de produção antecipada de prova por si só não tem o condão de tornar prevento o juízo para a ação principal. Precedentes.
5. Agravo regimental não provido.
(AgInt no REsp 1349386 / PR, Terceira Turma, Relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, DJ 16.11.2015)
Reafirmo, ademais, a correção do voto condutor do acórdão recorrido ao pontuar que o enunciado da Súmula 263/TFR, "é ainda mais justificável diante da ênfase à autonomia da tutela à prova prevista no art. 381, § 3º, do Código Processo Civil de 2015", sendo certo que a literalidade do referido dispositivo legal afasta a prevenção pretendida pelo ora agravante, nos seguintes termos:
§ 3º A produção antecipada da prova não previne a competência do juízo para a ação que venha a ser proposta.
Tem aplicação o enunciado da Súmula 83/STJ, no ponto.
Também não tem razão o recorrente no tocante à alegação de que os documentos por ele apresentados na instrução do feito, destinados a comprovar que os pagamentos de verbas trabalhistas e indenizatórias, não foram levados em consideração para fins de amortização do valor devido, o que entende configurar erro na valoração da prova susceptível de exame no âmbito do recurso especial.
Com efeito, as instâncias de origem, soberanas no exame das provas dos autos, delinearam que a perícia elaborada na ação de produção antecipada de provas apurou o valor devido pelo ora recorrente em decorrência da Escritura Pública de Compra e Venda de Participações Societárias e Cessão de Direitos, acrescentando que o perito considerou os documentos por ele apresentados naquele feito sem aptidão para demonstrar as amortizações da dívida, não tendo o ora recorrente, de outra parte, comprovado a realização de pagamento algum aos autores da ação, como se observa nas seguintes passagens do voto condutor do acórdão recorrido (fls. 1.608-1.609):
O autor demonstrou a necessidade da antecipação da produção da prova, de modo a impedir que, por falta da mesma, eventualmente, houvesse a perda do direito em questão e, por isso, a prova foi produzida e, posteriormente, homologada pelo juízo.
É de sabença geral que a ação cautelar de produção antecipada de provas possui natureza não litigiosa, permitindo-se discutir apenas a necessidade da utilidade da medida, sendo incabível o enfrentamento de questões de mérito, que serão dirimidas na apreciação da ação principal, quando esta for proposta.
Assim, os autores ajuizaram a demanda, requerendo a produção antecipada de provas com o intuito de apurar o valor devido pelo réu, na forma da Escritura Pública de Compra e Venda de Participações Societárias e Cessão de Direitos, sendo o laudo pericial conclusivo de que o valor devido é de R$ 9.460.608,38 (nove milhões quatrocentos e sessenta mil seiscentos e oito reais e trinta e oito centavos), equivalentes a 5.567.683,8385 UFIR/RJ (índice 037).
Acrescente-se, por oportuno, que o perito se respaldou no contrato realizado entre as partes para elaboração do laudo. O réu, quando instado pelo expert a apresentar documentação necessária à elaboração do laudo, limitou-se a trazer aos autos, tão somente, pagamentos de indenizações trabalhistas e ilícitos civis, documentos esses que não representam totalmente o passivo circulante.
Dessa forma, o referido laudo encontra-se alinhado à documentação apresentada pelo primeiro réu, que, em momento algum, afirma ter realizado algum pagamento aos autores, estando à matéria suficientemente exaurida pelo expert.
Transcrevo, a propósito, os seguintes trechos da sentença que expõem, mediante argumentos extraídos das provas dos autos e do contrato celebrado entre as partes, a pretensão do ora recorrente em repetir, nos presentes autos, a mesma conduta adotada na produção antecipada de provas, de apresentar documentos sem aptidão para comprovar as amortizações que alega ter efetivado (fls. 1.415-1416):
Em verdade, a parte autora perquire - continuamente, por onze anos, aproximadamente - a percepção do crédito.
É, de fato, incontroversa a contratação, verbis: "por esta escritura, e na melhor forma de direito, os outorgantes vendem ao outorgado as suas cotas que cada um possui individualmente de 25% (vinte e cinco por cento), correspondentes a 250.000 (duzentos e cinquenta mil), totalizando 50% (cinquenta por cento) do capital social da empresa Expresso São Jorge Ltda. (...); a presente transação é feita pelo preço certo e ajustado de R$ 4.000.000,00 (quatro milhões de reais), sendo R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais) para cada outorgante, da seguinte forma: R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais) serão pagos através de 20 (vinte) notas promissórias iguais e sucessivas de R$ 100.000,00 (cem mil reais), vencendo-se a primeira no último dia útil de cada mês a partir desta data. O valor referido será quitado mensalmente através do saldo mensal apurado no levantamento do confronto do ativo circulante e o passivo circulante da empresa Expresso São Jorge Ltda., e as eventuais diferenças positivas apuradas serão pagas pelo cessionário/comprador como quitação das notas promissórias referidas e vinculadas no presente Instrumento. O não pagamento do vencimento de qualquer nota promissória Implicará na cobrança de Juros de 1% (um por cento) ao mês, além da multa de 20% (vinte por cento), sobre a parcela não paga. No caso de atraso no pagamento de uma nota promissória por um período superior a 90 (noventa) dias ocorrerá o vencimento antecipado das demais notas promissórias em seus valores nominais, ficando o saldo devedor acrescido de multa pecuniária de 20% (vinte por cento) (...)" (fls. 25, verso).
Ora, a parte autora distribuiu demanda cautelar, para antecipação da prova técnica - pericial contábil, reservada à apuração do débito. Em laudo, concluiu o expert, verbis: "(...) o valor devido pelo réu aos autores, na forma da escritura pública de compra e venda de participações societárias e cessão de direitos de 15/02/2002, devidamente atualizado para 30/09/2006, pela UFIR/RJ, é de R$ 9.430.608,38 (nove milhões, quatrocentos e sessenta mil, seiscentos e oito reais e trinta e oito centavos)" (fis. 39).
O rijo conjunto probatório demonstra que o expert apoiou-se no contrato, reportando-se, outrossim, à documentação acostada pelo primeiro réu. Em esclarecimentos, pontuou, verbis: "(...) o pagamento de cada nota promissória ficou condicionado à diferença paga pelo réu, como amortização do passivo existente na empresa Expresso São Jorge Ltda., em 31/12/2000, e o valor de cada nota promissória. Para elaboração do laudo pericial, utilizamos a documentação acostada pelo réu aos autos do processo, fls. 108/308, relativa a prováveis pagamentos de indenizações trabalhistas. Por fim, cabe registrar que o réu não apresentou quaisquer outros documentos efetivamente pagos por conta do passivo a cargo dos autores, tais como: impostos, encargos e contribuições sociais, etc., para que fossem deduzidos das notas promissórias" (fls. 44).
O cálculo foi, sem ressalva, homologado por sentença (fls. 45/47) - confirmada, na íntegra, pelo v. acórdão (fls. 55/58).
Em momento algum, todavia, afirma o primeiro réu eventual adimplemento, em favor da parte autora, do valor avençado.
É, por todo, descabida a resistência oposta.
Senão, vejamos:
Encontra-se o cálculo alinhado à escritura firmada, apoiando-se, ainda, em documentos apresentados em juízo, pelo primeiro réu.
E, nesse ponto, estendo-me.
O primeiro réu foi, repetidamente, instado a apresentar a documentação exigida pelo expert, necessária à elaboração do cálculo. Contudo, decorrida alongada omissão, limitou-se a apresentar documentação incompleta. O comportamento - notadamente, reprovável - foi ressaltado pelo expert, e reafirmado pelo Juizo ad quem, ao apreciar apelo, por ele, interposto, contra a sentença que homologara o laudo.
O primeiro-réu, ao que parece, tenciona repisar comportamento anterior - afirmando eventual excesso no quantum apurado, sem fundamento. Cinge-se, em verdade, replicar documentação, outrora, apreciada - que, em nada tange a higidez da prova antecipada. Esquece-se, decerto, que eventual excesso - sequer demonstrado, frise-se - assentar-se-ia em sua própria inércia. Caber-lhe-ia comprovar passivo à amortização, em valor superior. Contudo, não o fez - embora pontuada, textualmente, no v. acórdão, a possibilidade de aperfeiçoamento da prova, na presente.
Certamente, inexiste excesso a reconhecer. Em verdade, beira o cinismo o argumento deduzido primeiro réu.
O primeiro réu, ao que parece, omite-se, sequer empreendendo esforço ao pagamento do débito confessado, diga-se, invés, auferiu vultoso benefício econômico, ao agregar ao seu patrimônio cotas societárias e vantagens correlatas, sem contraprestação.
Ora, francamente.
É, pois, impossível ao primeiro réu escusar-se ao pagamento.
Diante disso, também nesse ponto, tem incidência a Súmula 7/STJ.
O mesmo óbice da Súmula 7/STJ tem aplicação no tocante à alegação de que a liquidação da sentença deve ser feita por arbitramento, pois a alteração da conclusão do Tribunal de origem de que a execução das quantias devidas aos autores da ação depende de simples cálculos aritméticos, sendo desnecessária a liquidação de sentença, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos.
Nesse sentido, entre outros, cito os seguintes precedentes:
AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. AÇÃO DE COBRANÇA. RESERVA DE POUPANÇA. PROCEDIMENTO DE EXECUÇÃO DE SENTENÇA. LIQUIDAÇÃO POR ARBITRAMENTO. DESNECESSIDADE. QUESTÃO DE PROVA. SÚMULA STJ/7.
Se o Acórdão recorrido afirmou que a apuração do valor da condenação depende apenas de cálculos aritméticos, a alegação da recorrente quanto à necessidade de realização de liquidação por arbitramento só poderia ter sua procedência verificada mediante incursão no acervo fático-probatório da causa, o que é vedado em âmbito de Recurso Especial, a teor do enunciado 7 da Súmula deste Tribunal.
Agravo improvido.
(AgRg no Ag 1.066.394/RJ, Terceira Turma, Rel. Ministro Sidnei Beneti, DJ 28.11.2008)
Em relação aos aos honorários advocatícios, sem razão o recorrente.
E isso porque a Corte Especial deste Tribunal consolidou a orientação de que a data da sentença constitui o marco para aplicação das normas relativas a honorários advocatícios de sucumbência. Nesse sentido:
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. DIREITO INTERTEMPORAL: ART. 20 DO CPC/1973 VS. ART. 85 DO CPC/2015. NATUREZA JURÍDICA HÍBRIDA, PROCESSUAL E MATERIAL. MARCO TEMPORAL PARA A INCIDÊNCIA DO CPC/2015. PROLAÇÃO DA SENTENÇA. PRESERVAÇÃO DO DIREITO ADQUIRIDO PROCESSUAL.
1. Em homenagem à natureza processual material e com o escopo de preservar os princípios do direito adquirido, da segurança jurídica e da não surpresa, as normas sobre honorários advocatícios de sucumbência não devem ser alcançadas pela lei processual nova.
2. A sentença (ou o ato jurisdicional equivalente, na competência originária dos tribunais), como ato processual que qualifica o nascedouro do direito à percepção dos honorários advocatícios, deve ser considerada o marco temporal para a aplicação das regras fixadas pelo CPC/2015.
3. Assim, se o capítulo acessório da sentença, referente aos honorários sucumbenciais, foi prolatado em consonância com o CPC/1973, serão aplicadas essas regras até o trânsito em julgado. Por outro lado, nos casos de sentença proferida a partir do dia 18.3.2016, as normas do novel diploma processual relativas a honorários sucumbenciais é que serão utilizadas.
4. No caso concreto, a sentença fixou os honorários em consonância com o CPC/1973. Dessa forma, não obstante o fato de o Tribunal de origem ter reformado a sentença já sob a égide do CPC/2015, incidem, quanto aos honorários, as regras do diploma processual anterior.
5. Embargos de divergência não providos.
(EAREsp 1.255.986/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 20/03/2019, DJe 06/05/2019)
No caso presente, a sentença foi proferida em 12.5.2015 e, portanto, os honorários advocatícios devem ser fixados com base nas regras do CPC/1973, motivo pelo qual a verba advocatícia foi adequadamente arbitrada com base no art. 20, § 3º, do mencionado Código, nos seguintes termos (fl. 1.164):
Já os honorários sucumbenciais são pagos pelo vencido diretamente ao advogado do vencedor, e a estes pertencem nos termos do art. 23, caput, da Lei 8.906/94, sendo devidos nas causas e nas hipóteses em que a lei determinar. No CPC/1973, estão previstos no art. 20, §§ 3º a 5º, do CPC/1973 e devem ser estipulados entre valores mínimo e máximo de 10% a 20% sobre o valor da condenação.
No caso em tela, confere-se que a complexidade do trabalho, o tempo empenhado para a sua realização, além do zelo profissional e atuação diligente desde a propositura da demanda até a prolação da decisão de mérito, justificam o percentual de 10% (dez por cento) arbitrado pelo magistrado sentenciante à título de honorários sucumbenciais, na forma do artigo 20,§ 3º, do CPC/1973, o que inviabiliza a sua redução ao patamar pretendido pelo apelante, devendo ser mantida, nos moldes da sentença vergastada.
Observo que os honorários foram fixados em 10% sobre o valor da condenação, patamar mínimo estabelecido no CPC/73. Dessa forma e tendo as instâncias de origem emitido concreto juízo de valor sobre os critérios estabelecidos no referido §3º do CPC/73, não cabe a pretendida redução.
Em face do exposto, nego provimento ao recurso especial de Luiz Boa Pinta Teixeira de Abreu Filho.
Tendo em vista o Enunciado Administrativo 7/STJ, considerando que o voto é pela negativa de provimento de ambos os recursos interpostos contra acórdão publicado posteriormente à entrada em vigor do CPC de 2015, majoro em 10% (dez por cento) a quantia já arbitrada a título de honorários em favor dos advogados de cada parte recorrida.
É como voto.