RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 104.667 - DF (2018/0283228-0) RELATOR : MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA RECORRENTE : DAVID SILVA LUQUEIS ADVOGADOS : PAULO FERREIRA DE OLIVEIRA JUNIOR (ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA) - DF045000 NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA DO UNICEUB RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator): Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido liminar, interposto por DAVID SILVA LUQUEIS, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios que denegou a ordem no HC n. 0716553-85.2018.8.07.0000. Depreende-se dos autos que o recorrente foi denunciado como incurso nas sanções do art. 121, § 2º, incisos I e IV, bem como art. 344, ambos dos Código Penal. Segundo a peça acusatória, na data de 21/12/2013, na Cidade Estrutural, o denunciado teria matado José Martim Plácido da Fonseca, vulgo "Neguinho", com atuação que dificultou a defesa da vítima e agindo com torpeza, tendo em vista que o motivo da conduta se deu em razão de disputa por ponto de venda de entorpecentes. Além disso, nas mesmas condições de local, usou de grave ameaça, com o fim de favorecer interesse próprio, contra testemunhas do homicídio em questão (e-STJ fls. 9/12). O recebimento da denúncia deu-se no dia 4/4/2018 e, na mesma oportunidade, foi decretada a prisão preventiva (e-STJ fls. 61/64). O acusado não foi encontrado nos endereços apontados nos autos e, citado por edital, não compareceu ao processo, tampouco constituiu defensor. Nesse contexto, no dia 16/8/2018, o magistrado singular determinou a produção antecipada de provas com fulcro no art. 366 do Código de Processo Penal (e-STJ fls. 94/95) . Irresignada com a decisão de produção antecipada de prova testemunhal, a defesa impetrou prévio mandamus, o qual teve a ordem denegada pela 2ª Turma Criminal do TJDFT, em acórdão assim ementado (e-STJ fls. 124/140): HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO E COAÇÃO NO CURSO DO PROCESSO. PRODUÇÃO ANTECIPADA DAS PROVAS. CITAÇÃO POR EDITAL. SUSPENSÃO DO PROCESSO E DO PRAZO PRESCRICIONAL. URGÊNCIA. DECURSO DO TEMPO. CRIMES SUPOSTAMENTE PRATICADOS EM 2013. ORDEM DENEGADA. 1. Os fundamentos lançados pela autoridade apontada como coatora são irrepreensíveis e atendem aos requisitos de relevância e urgência que autorizam a adoção da medida, nos termos da Súmula 455 do Superior Tribunal de Justiça, uma vez que os crimes foram praticados, em tese, no início de 2013, e mesmo após ter sido citado por edital, o paciente não compareceu, nem constituiu advogado. 2. A procrastinação do andamento processual pode conduzir as testemunhas ao esquecimento de detalhes relevantes ao esclarecimento dos fatos, interferindo na busca da verdade real, assim como dificultar a localização de testemunhas. 3. O deferimento da produção antecipada de provas não acarretará qualquer prejuízo para a Defesa, uma vez que o Defensor nomeado estará presente na audiência, e caso entenda necessário, poderá solicitar a realização de provas que compreender necessárias. 4. Acolhido parecer da douta Procuradoria de Justiça. 5. Ordem denegada. No presente recurso ordinário, a defesa, em síntese, intensifica os argumentos já tecidos quando da impetração do habeas corpus, buscando o reconhecimento da nulidade da decisão que determinou a antecipação de prova oral. Aduz falta de fundamentação para a medida, visto que foi baseada pelo mero decurso do tempo e pelo argumentos genérico de perecimento de prova. Diante disso, pugna, liminarmente, a imediata suspensão do feito em relação ao recorrente, "cassando-se" a decisão que determinou a produção antecipada de provas no processo nº 2014.01.1.018176-0; no mérito, busca a confirmação da medida emergencial. O pedido liminar foi indeferido às e-STJ fls. 170/172. O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento deste recurso ordinário em habeas corpus às e-STJ fls. 175/177. É o relatório. RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 104.667 - DF (2018/0283228-0) } VOTO O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator): Busca-se, em síntese, a anulação da decisão do Juízo de primeiro grau que determinou a produção antecipada de provas nos autos da ação penal nº 2014.01.1.018176-0, com base no art. 366 do Código de Processo Penal. Rememorando o caso em tela, o suposto crime de homicídio perpetrado pelo paciente ocorreu na data de 21/12/2013 e, estando o paciente em local incerto e não sabido, foi determinada a citação editálica. Após o prazo de citação por edital, o paciente permaneceu foragido, assim, o Juízo do Tribunal do Júri de Brasília suspendeu o curso do processo, bem como a suspensão do prazo prescricional e, também, determinou a produção antecipada de prova testemunhal. O juiz singular assim determinou a produção antecipada de provas, in verbis (e-STJ fls. 94/95): "O representante do Ministério Público em exercício neste Juízo denunciou DAVI D SILVA LUQUEIS e NEWTON TAVARES DA CAMARA incursionando-os nas penas do art. 121, § 2°, Inc. I e IV do Código Penal; art. 344, caput do Código Penal. Os acusados não foram localizados para serem citados. Esgotados os meios para sua localização, os réus foram citados de forma ficta. através do edital de fls. 366. Findo o prazo estipulado não houve apresentação de resposta à acusação ou a indicação de advogado. Para o regular prosseguimento do feito, de regra, faz-se indispensável a citação pessoal do acusado, para que tome efetivo conhecimento dos fatos que lhe são imputados. Neste sentido, dispõe o artigo 366 do Código de Processo Penal que quando o réu. citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo, bem como o curso do prazo prescricional, facultando ao magistrado determinar a produção antecipada de provas. Por todo o exposto, com fundamento no art. 366 do Código de Processo Penal. SUSPENDO CURSO DO PROCESSO, com a conseqüente suspensão do prazo prescricional. Com efeito, determino também A PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS, com fulcro no art. 366 do Código de Processo Penal. Ressalto que a produção antecipada de provas não impede a renovação de atos instrutórios quando da localização do acusado, mediante requerimento de sua defesa técnica. Frise-se que, no caso dos autos, a antecipação da prova não se exige por receio de as testemunhas esquecerem dos fatos (Súmula 455 - STJ). mas sim da possibilidade concreta de impossibilidade da produção da prova testemunhal, ou seja, perecimento da prova, em razão da não localização das testemunhas, pois o praxe forense evidencia que a população residente na região da Estrutural/DF tem um caráter bastante nômade, portanto, sem fixação definitiva nos endereços conhecidos. Ainda sobre a questão do decurso do tempo, é cediço que a literatura médica, mais especificamente a psiquiátrica, vêm a bastante tempo estudando o fenômeno das falsas memórias, sendo que o decurso do tempo e as diversas vezes que a testemunha trata sobre o assunto, tal fato poderá comprometer a higidez da prova. Sobre as falsas memórias, cabe observar que o próprio STJ vem relativizando o entendimento sumular já mencionado especialmente na hipótese de depoimentos prestados por policiais, pois a constante participação em ações de coibição da prática criminosa compromete a estrutura da memória. Observe-se. ainda, que a redação do art. 366 do CPP não faz qualquer tipo de restrição à produção de provas, bem como se mostra necessário observar que a produção antecipada de provas será acompanhada por advogado nomeado pelo Juízo, tratando-se, portanto, de prova produzida sob o palio do contraditório e da ampla defesa e não fosse tudo isso a prova em caso do não ratificação poderá ser produzida novamente; claro, se ainda puder ser produzida. Desta forma a produção de provas é capaz de trazer elementos importantes, até mesmo para defesa do próprio acusado, existindo risco veemente de não ser possível sua renovação em momento posterior. Nomeio o NPJ - UNICEUB, para o patrocínio da defesa técnica do acusado DAVI D SILVA LUQUEIS e o NPJ - 1ESB para o patrocínio do réu NEWTON TAVARES DA CAMARA. Dêem-se vistas às defesas nomeadas para apresentar alegações preliminares, indicando as provas que pretendem produzir antecipadamente. Após, designe-se data para audiência de antecipação de provas." No ponto central a ser debatido neste recurso ordinário, assim manifestou-se o Tribunal a quo, ao denegar a ordem do habeas corpus lá impetrado: "Com efeito, o inciso I do art. 156 do Código de Processo Penal faculta ao Juiz "ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida". No mesmo sentido, a produção antecipada das provas, conforme art. 366 do Código de Processo Penal, possui natureza acautelatória c visa o resguardo da efetividade da prestação jurisdicional, diante da possibilidade de perecimento da prova em razão do decurso do tempo no qual o processo permanece suspenso. Também, a teor do que dispõe a Súmula 455 do STJ, "A decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo". Nessa diretiva, verifica-se que os fundamentos lançados pela autoridade apontada como coatora são irrepreensíveis, pois atendem aos requisitos autorizadores da referida medida c da Súmula 455 do Superior Tribunal de Justiça, uma vez que, além de se basearem no decurso do tempo, estão consubstanciados na possibilidade concreta de perecimento da prova, cm razão da não localização das testemunhas, "pois a praxe forense evidencia que a população residente na região da Estrutural/DF tem um caráter bastante nômade, portanto, sem fixação definitiva nos endereços conhecidos" (ID 5450319, 11. 26). Alem disso, destaque-se que os crimes foram, cm tese, praticados, cm dezembro dc 2013, portanto, há quase 5 anos. c. mesmo após ter sido citado por edital, o paciente não compareceu c não constituiu advogado. Portanto, preenchido o requisito da urgência previsto no artigo 366 do Código de Processo Penal. Assim, em que pese não seja caso de velhice ou enfermidade das testemunhas (requisitos previstos no artigo 225 do Código de Processo Penal), a produção antecipada das provas no caso é necessária, pois a procrastinaçâo do andamento processual poderá levar ao esquecimento dc detalhes relevantes para esclarecimento dos fatos, interferindo na busca da verdade real, além de dificultar a localização de testemunhas. Nesse sentido: (...) Acrescente-se, ainda, que o deferimento da produção antecipada de provas não acarretará qualquer prejuízo para a Defesa, já que o Defensor nomeado estará presente na audiência, e caso entenda necessário, poderá solicitar a realização de provas que entender necessárias, e o mesmo poderá ser feito pelo paciente, caso compareça futuramente ao processo. Nesse sentido: (...) ISTO POSTO, denego a ordem. É como voto." Assim, verifica-se que o Tribunal de origem adotou entendimento no sentido de que os pressupostos para a produção antecipada de prova testemunhal revelam-se para evitar a procrastinação processual (o réu não compareceu e não constituiu advogado há mais de 5 anos) e na possibilidade concreta de perecimento da prova, em razão da não localização das testemunhas. Nesse contexto, verifica-se que a decisão encontra-se de acordo com o entendimento desta Corte, no sentido de que é possível a determinação da antecipação de provas em razão do decurso do grande lapso temporal entre a data dos fatos e a produção antecipada de provas, somada a revelia do paciente. Nesse sentido: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. DECURSO DE LAPSO TEMPORAL DE MAIS DE 3 ANOS DESDE A DATA DO FATO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. 1. Nos termos da Súmula n. 455 do Superior Tribunal de Justiça, "a decisão que determina a produção antecipada de provas com base no artigo 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo". 2. Não há flagrante ilegalidade na decisão que determina a produção antecipada de provas em fundada imprevisibilidade do momento em que o feito retomaria seu curso, em razão de o recorrente estar foragido desde o fato, ocorrido três anos antes da decisão impugnada, além de constituir medida de economia processual, pela existência de testemunhas em comum com outro réu, e por não existir prejuízo, já que devidamente nomeada a Defensoria Pública e ressalvada a possibilidade de repetição da prova. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC 68.618/RO, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 09/11/2018) RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. HOMICÍDIO QUALIFICADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. FUGA DO DISTRITO DA CULPA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. FALTA DE CONTEMPORANEIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. DECURSO DE LAPSO TEMPORAL DE MAIS DE 6 ANOS DESDE A DATA DO FATO. POSSIBILIDADE. DECISÃO FUNDAMENTADA. RECURSO EM HABEAS CORPUS IMPROVIDO. 1. Apresentada fundamentação concreta para a decretação da prisão preventiva, evidenciada no fato de o recorrente estar foragido desde a prática da conduta delituosa, não se há falar em ilegalidade do decreto prisional. 2. Não procede a alegação de ausência de contemporaneidade do decreto prisional, uma vez que o óbice criado pelo recorrente no curso da instrução criminal não pode ser utilizado em seu benefício como pretexto para ausência de contemporaneidade do decreto cautelar. 3. Para que se admita a produção antecipada de provas, nos termos do art. 366 do CPP, exige-se a demonstração, com fundamento em dados concretos, da necessidade da medida excepcional, não sendo bastante a mera alegação abstrata de urgência. 4. Assim, entende-se devida a antecipação da produção de provas com fundamento no decurso do tempo entre o cometimento do ilícito e a decisão que determinou a produção antecipada, tendo em vista o decurso de lapso temporal superior a 6 anos, e a revelia do agente. Precedentes. 5. Ademais, inviável acolher a alegação de nulidade da decisão que determinou a antecipação da produção de provas requerida somente após 14 anos do decisum que aplicou o art. 366 do CPP. 6. Recurso em habeas corpus improvido. (RHC 88.099/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 14/08/2018, DJe 04/09/2018) PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA. MODUS OPERANDI. VIOLÊNCIA. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. RÉU FORAGIDO HÁ 6 ANOS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À DEFESA. ORDEM DENEGADA. [...] 3. "A decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo" (Súmula 455, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 25/8/2010, DJe 8/9/2010). 4. Todavia, a anulação da prova colhida exige prova do prejuízo ao réu, o que não aconteceu no presente caso, em que o réu já se encontra foragido há 6 anos, e na medida em que o ato foi realizado na presença de defensor público. Além disso, caso o réu compareça ao processo, poderá pedir a repetição da oitiva de testemunhas ou quaisquer outras provas que julgar necessárias. (Precedentes). 5. Ordem denegada. (HC 389.530/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/10/2017, DJe 28/11/2017) RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CITAÇÃO EDITALÍCIA. SUSPENSÃO DO PROCESSO. PRODUÇÃO ANTECIPADA DAS PROVAS. MEDIDA JUSTIFICADA. TRANSCURSO DE CINCO ANOS E TENRA IDADE DA VÍTIMA. RECURSO DESPROVIDO. 1. É possível a produção antecipada das provas quando se demonstra a real necessidade da medida, mediante decisão concretamente fundamentada. In casu, o magistrado justificou a imperiosidade da produção da prova, haja vista o transcurso do período de 5 (cinco) anos e a tenra idade da vítima na data dos fatos (12 anos de idade). Não incidência da Súmula 455/STJ. Precedentes. 2. Recurso a que se nega provimento. (RHC 78.820/BA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 07/02/2017, DJe 15/02/2017) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. MOTIVAÇÃO. OCORRÊNCIA. FALIBILIDADE DA MEMÓRIA HUMANA. RELEVANTE TRANSCURSO DE TEMPO DESDE A DATA DOS FATOS. ENUNCIADO 455 DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INAPLICABILIDADE. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DESTA CORTE SUPERIOR. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N.º 83 DA SÚMULA DO STJ. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1. Esta Corte possui entendimento no sentido de que a produção antecipada de provas, prevista no art. 366 do CPP, possui natureza acautelatória e visa a resguardar, na busca da verdade real, a efetividade da prestação jurisdicional, diante da possibilidade de perecimento da prova em razão de relevante decurso de tempo, como na hipótese vertente, na qual o delito foi cometido há quase 8 anos. 2. Há de sopesar o julgador sobre o concreto risco de perecimento da prova testemunhal (periculum in mora) tendo em vista a alta probabilidade de esquecimento dos fatos distanciados do tempo de sua prática, sendo que detalhes relevantes ao deslinde dos fatos narrados na incoativa poderão ser perdidos com o decurso do tempo, à causa da revelia do acusado, em detrimento do interesse da sociedade em apurar os fatos e submetê-los a julgamento. 3. Incidência do óbice do Enunciado n.º 83 da Súmula do STJ, também aplicável ao recurso especial interposto com fundamento na alínea a do permissivo constitucional. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp n. 911.296/PA, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 7/12/2016) Ademais, não há que se falar em violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório, em relação à produção de provas consideradas urgentes, isso porque foi nomeada defesa técnica para o patrocínio do paciente revel e, consequentemente, para o acompanhamento da colheita probatória (e-STJ fl. 95). Por fim, assevero que, em caso de comparecimento em juízo, será dada ao réu a oportunidade de reinquirição das testemunhas e produção das provas que julgar necessárias. Colaciono o seguinte precedente desta Corte, nesse mesmo sentido: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. MATÉRIA NÃO DEBATIDA NA INSTÂNCIA DE PISO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NULIDADE DA CITAÇÃO EDITALÍCIA POR SUPOSTA AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DE TODOS OS MEIOS PARA A CITAÇÃO PESSOAL. IMPROCEDÊNCIA. ACUSADO NÃO ENCONTRADO NO ENDEREÇO FORNECIDO EM VÁRIAS TENTATIVAS DE CITAÇÃO PESSOAL. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA TESTEMUNHAL. PACIENTE CITADO POR EDITAL. REVELIA. IMPOSSÍVEL PRECISAR O PRAZO PARA RETOMADA DO CURSO DO PROCESSO. PREJUÍZO PARA OS CORRÉUS QUE AGUARDAM O INÍCIO DA INSTRUÇÃO COM TESTEMUNHAS EM COMUM. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA TESTEMUNHAL ACOMPANHADA POR DEFENSOR PÚBLICO. POSSIBILIDADE DE REINQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS EM CASO DE APRESENTAÇÃO POSTERIOR DO ACUSADO PARA ACOMPANHAR A INSTRUÇÃO PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. RECURSO DESPROVIDO. [...] 3. No que pertine ao pleito de nulidade da decisão que suspendeu o curso do processo e o prazo prescricional, bem como determinou a produção antecipada de provas, também não há nenhuma irregularidade que pudesse ensejar na nulidade do aludido decisum. Com efeito, a partir da edição do enunciado n. 455 da Súmula do STJ, consolidou-se neste Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que "a decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo". É também firme nesta Corte a orientação de que a decretação de nulidade processual, na esteira do art. 563 do Código de Processo Penal, absoluta ou relativa, depende da demonstração do efetivo prejuízo para a acusação ou para a defesa. Aplicação na esfera processual do princípio do pas de nullité sans grief. Na hipótese em debate, as instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, reconheceram a necessidade de produção antecipada da prova testemunhai, tendo em vista a existência de corréus que aguardam a instrução processual com testemunhas em comum e que, inclusive, já apresentaram resposta à acusação. Do mesmo modo, a revelia do acusado torna impreciso o tempo da retomada processual, prejudicando, assim o deslinde da questão em relação aos demais acusados. Destaque-se, ademais, que conforme despacho acostado aos autos à fl. 199, o Magistrado processante nomeou defensor público para prestar a devida assistência ao acusado, na ocasião da produção antecipada da prova. Outrossim, caso o recorrente se apresente em Juízo para acompanhar a instrução do processo, nada impede que sejam as testemunhas novamente inquiridas ou que se indique real prejuízo apto a ser arguido a fim de anular a prova produzida anteriormente. Nesse contexto, a meu sentir, não demonstrada, portanto, a ocorrência de prejuízo à defesa do acusado pela produção antecipada de prova, consistente na oitiva das testemunhas arroladas pelo órgão ministerial. Recurso desprovido. (RHC 86.135/CE, Rei. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 22/08/2017, DJe 01/09/2017, grifei.) Ausente, pois, o apontado constrangimento ilegal. Ante o exposto, nego provimento ao presente recurso em habeas corpus. É como voto. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA Relator