HABEAS CORPUS Nº 128.714 - SP (2009/0027802-8) RELATÓRIO O SR. MINISTRO OG FERNANDES: Paulo Roberto de Andrade foi condenado, pela suposta prática do delito previsto no art. 187 da antiga Lei de Falências, à pena de 4 (quatro) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado. Foi-lhe assegurado que pudesse aguardar em liberdade até o trânsito em julgado da sentença. Contra essa decisão, defesa e Ministério Público apelaram. Apreciando os recursos, o Tribunal de origem houve por bem negar provimento ao ministerial e prover parcialmente o interposto pela defesa, com a consequente redução da pena a 3 (três) anos de reclusão. Na ocasião, expediu-se mandado de prisão. Impetrou-se, então, este habeas corpus, mediante o qual os nobres impetrantes apontam como constrangimento ilegal a expedição de mandado de prisão tão somente com base no esgotamento das instâncias ordinárias. Sustentam que, na sentença, condicionou-se a prisão ao desfecho do processo. Pedem, ao final, seja assegurado ao paciente aguardar em liberdade o trânsito em julgado da ação penal. A liminar pleiteada foi por mim deferida em 17.2.09. Pelas palavras do Subprocurador-Geral Jair Brandão de Souza Meira, o Ministério Público Federal opinou pela concessão da ordem. Eis a ementa do parecer (fls. 183): HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDICIONANDO A EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO AO TRÂNSITO EM JULGADO DO DECISUM. IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA DO ACÓRDÃO, EXPEDINDO-SE MANDADO DE PRISÃO. PARECER PELA CONCESSÃO DA ORDEM. Em consulta à página oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o gabinete obteve a informação de que foram opostos embargos de declaração ao acórdão ora impugnado. É o relatório. HABEAS CORPUS Nº 128.714 - SP (2009/0027802-8) VOTO O SR. MINISTRO OG FERNANDES (Relator): Na linha da pacífica orientação desta Turma, configura constrangimento ilegal a expedição de mandado de prisão tão somente com base no exaurimento das instâncias ordinárias. A título de exemplo, vejam-se estes precedentes: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO QUALIFICADO. APELAÇÃO. EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAR A ADOÇÃO DA MEDIDA EXTREMA. RECURSO IMPROVIDO. 1. É pacífico o entendimento da Sexta Turma desta Corte de que toda prisão cautelar, assim entendida aquela que antecede a condenação transitada em julgado, somente pode ser decretada quando evidenciada, com explícita fundamentação, a necessidade da rigorosa providência. 2. Há constrangimento ilegal quando o Tribunal local, antes do trânsito em julgado, determina a expedição de mandado de prisão sem demonstrar qualquer justificativa para a imposição da medida extrema. 3. A circunstância dos recursos ditos extraordinários não possuírem efeito suspensivo não autoriza, só por isso, a expedição do mandado de prisão após o esgotamento da instância ordinária, exigindo sempre que a custódia cautelar seja devidamente motivada. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC-101.517/SP, Relator Ministro Paulo Gallotti, DJ e de 8.9.08) Réu (em liberdade). Apelação (expedição de mandado). Prisão (caráter provisório). Trânsito em julgado da sentença (não-ocorrência). 1. Antes de a sentença penal condenatória transitar em julgado, a prisão dela decorrente tem a natureza de medida cautelar, a saber, de prisão provisória ? classe de que são espécies a prisão em flagrante, a temporária, a preventiva, etc. 2. O ato que determina a expedição de mandado de prisão ? oriundo de juiz ou proveniente de tribunal (do relator de apelação, por exemplo) ? há de ser sempre fundamentado. 3. Presume-se que toda pessoa é inocente, isto é, não será considerada culpada até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, princípio que, de tão eterno e de tão inevitável, prescindiria de norma escrita para tê-lo inscrito no ordenamento jurídico. 4. É da jurisprudência do Superior Tribunal que, em liberdade, o réu possa permanecer até que se esgotem os recursos de índole ordinária e extraordinária. 5. Ordem concedida em parte a fim de se garantir liberdade ao paciente até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. (HC-49.672/SP, Relator Ministro Nilson Naves, DJ de 6.11.06) HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. CONDENAÇÃO. APELAÇÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. AUSÊNCIA. RECURSO ESPECIAL. INTERPOSIÇÃO. MANDADO DE PRISÃO. EXPEDIÇÃO. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM CONCEDIDA. - A prisão processual só pode ser imposta se evidenciada sua rigorosa necessidade. - Paciente que permaneceu livre durante todo o processo, condenado por sentença que lhe beneficiou com a possibilidade de recorrer em liberdade e de que o Processo de Execução Criminal Provisório só fosse formado após o trânsito em julgado. - A determinação de sua prisão, sem amparo em dados concretos de cautelaridade, após o julgamento da apelação, mas antes do trânsito em julgado, eis que pendente julgamento de recurso especial, constitui evidente constrangimento ilegal. - Ordem concedida para assegurar ao paciente o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação. (HC-105.810/RS, de minha relatoria, DJ e de 15.9.08) Também o Supremo Tribunal vem perfilhando esse entendimento. A propósito, confira-se: HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. PENDÊNCIA DE RECURSO DE NATUREZA EXTRAORDINÁRIA. RÉU QUE AGUARDOU, EM LIBERDADE, O JULGAMENTO DA APELAÇÃO. DECRETO DE PRISÃO CARENTE DE FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. GARANTIA DA FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS E DIREITO À PRESUNÇÃO DE NÃO-CULPABILIDADE. LIMINAR DEFERIDA. ORIENTAÇÃO DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ORDEM CONCEDIDA. 1. No julgamento do HC 84.078, da relatoria do ministro Eros Grau, o Plenário do Supremo Tribunal Federal assentou, por maioria de votos, a inconstitucionalidade da execução provisória da pena. Isto por entender que o exaurimento das instâncias ordinárias não afasta, automaticamente, o direito à presunção de não-culpabilidade. 2. Em matéria de prisão provisória, a garantia da fundamentação das decisões judiciais consiste na demonstração da necessidade da custódia cautelar, a teor do inciso LXI do art. 5º da Carta Magna e do artigo 312 do Código de Processo Penal. A falta de fundamentação do decreto de prisão inverte a lógica elementar da Constituição, que presume a não-culpabilidade do indivíduo até o momento do trânsito em julgado de sentença penal condenatória (inciso LVII do art. 5º da CF). 3. Na concreta situação dos autos, contra o paciente que aguardou em liberdade o julgamento da apelação interposta pela defesa foi expedido mandado de prisão sem nenhum fundamento idôneo. 4. Ordem concedida. (HC-83.062/MG, Relator Ministro Carlos Britto, DJ e de 12.3.09) No caso presente, há ainda outra peculiaridade: a sentença condicionou a expedição de mandado de prisão ao trânsito em julgado e, nesse ponto, não houve irresignação por parte da acusação. É certo que o Tribunal, havendo efetiva demonstração da real necessidade, poderia decretar a prisão do paciente. Não foi o que aconteceu. Sem nenhuma fundamentação, o voto do Relator, laconicamente, dispõe: "expedir mandado de prisão". Pelo exposto, ratifico a liminar e concedo a ordem com o intuito de assegurar possa o paciente aguardar em liberdade o desfecho do processo. É como voto.