AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.207.490 - RJ (2010/0149059-2) RELATOR : MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO AGRAVANTE : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL ADVOGADO : PROCURADORIA-GERAL FEDERAL - PGF - PR000000F AGRAVADO : MARCO ANTÔNIO DE ANDRADE ADVOGADO : FRANCISCO CARLOS CAROBA - DF003495 RELATÓRIO 1. Trata-se de Agravo Regimental interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL contra decisão que deu provimento ao Recurso Especial de MARCO ANTÔNIO DE ANDRADE, reformando o acórdão proferido pelo egrégio TRF da 2a. Região, que foi assim ementado: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO. PRAZO DE VALIDADE. DECRETO 1.658/98. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. I - O edital de concurso organizado pelo DNER previa a possibilidade de que os candidatos aprovados fossem aproveitados nos demais órgãos da Administração Direta, Autárquica e Fundacional. Por isso, discute-se se o INSS poderia ter aberto concurso para provimento no cargo de procurador autárquico, durante o prazo de validade do certame anterior. II - A centralização de que se cogita só foi possível porque o Decreto n. 1.658/95 estabeleceu, em seu art. 1o., que o Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado (MARE) seria o único órgão competente para realizar concursos para provimento de cargos públicos federais. III - Assim, por delegação do MARE, o DNER foi autorizado a selecionar candidatos que, eventualmente, poderiam ser empossados em outros cargos públicos, além daqueles inseridos em sua estrutura funcional. IV - O escopo da medida foi possibilitar que entidades com quadro de pessoal reduzido pudessem contratar servidores, evitando-se a realização de concursos para provimento de poucas vagas. V - Portanto, não se deve interpretar a autorização excepcional concedida pelo MARE como um obstáculo a impedir a abertura de concursos públicos no âmbito da Administração Federal, mas como uma prerrogativa, instituída, inclusive, em favor dos candidatos, que poderiam ser aproveitados em outros órgãos caso não houvesse vagas na instituição para a qual concorreram diretamente. VI - Recurso conhecido e improvido (fls. 340). 2. Em suas razões recursais, a parte agravante sustenta que: (a) não se aplica ao caso dos autos a jurisprudência do STJ de que a mera expectativa de direito se transforma em direito subjetivo à nomeação para os candidatos aprovados fora do número de vagas na hipótese de abertura de novo certame ainda na vigência do anterior, pelas seguintes razões. Em primeiro lugar, trata-se de concursos distintos. O Autor foi aprovado em concurso público para ocupar o cargo de Procurador do DNER. Apenas havia a previsão no edital do concurso da possibilidade dos os candidatos aprovados serem aproveitados em outros órgãos da Administração Direta, Autarquias ou Fundações. E houve a abertura de concurso para ocupação de cargo de Procurador Autárquico do INSS. São órgãos distintos; (b) não havia qualquer óbice à realização do concurso pelo INSS; (c) a alteração das conclusões da Corte de origem encontra óbice na Súmula 7/STJ e (d) a jurisprudência do STJ é a de que o candidato aprovado fora das vagas não tem direito subjetivo à nomeação. 3. Pugna, desse modo, pela reconsideração da decisão ora atacada ou a apresentação do feito à Turma Julgadora para que seja desprovido Recurso Especial. 4. É o relatório. AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.207.490 - RJ (2010/0149059-2) RELATOR : MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO AGRAVANTE : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL ADVOGADO : PROCURADORIA-GERAL FEDERAL - PGF - PR000000F AGRAVADO : MARCO ANTÔNIO DE ANDRADE ADVOGADO : FRANCISCO CARLOS CAROBA - DF003495 VOTO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DO CARGO DE PROCURADOR DO DNER E DEMAIS ÓRGÃOS DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA. POSSE NO CARGO CONCEDIDA POR LIMINAR EM 1997. DECURSO DE MAIS DE 20 ANOS DESDE A CONCESSÃO DA TUTELA LIMINAR. SITUAÇÃO SOBRE A QUAL O TEMPO ESTENDEU O AMPLO MANTO DA SUA JUSTA IMODIFICABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DO INSS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A controvérsia dos autos diz respeito à possibilidade da permanência no cargo de Procurador Autárquico, de candidato que tomou posse mediante liminar deferida em 1997. 2. É certo que a jurisprudência deste STJ é rigorosamente torrencial e uniforme quanto à inexistência de direito dos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no Edital, compondo o chamado cadastro de reserva, à nomeação em concurso público. Isto porque o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, em sede de repercussão geral, assentou que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas em Edital, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública. 3. Contudo, há a solidificação de situações fáticas ocasionada em razão do excessivo decurso de tempo entre a liminar concedida e os dias atuais, de maneira que a reversão desse quadro implicaria, inexoravelmente, em danos desnecessários e irreparáveis ao agravado; é o que ocorre no caso dos autos, onde o autor está no cargo há mais de 20 anos. 4. Sendo assim, se está diante de um caso excepcional, em que a restauração da estrita legalidade ocasionaria mais danos sociais do que a manutenção da situação consolidada. Precedentes: AREsp 883.574/MS, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 19.10.2017; AgRg no AREsp. 445.860/MG, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 28.3.2014 e AgRg no Ag 1.397.693/SP, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 23.3.2012. 5. Nas palavras do jusfilósofo alemão, Professor KARL ENGISCH (1899-1990), reportando lição do Professor HANS REICHEL (1892-1958) que, nos idos de 1915, asseverou que o Juiz é obrigado, por força do seu cargo, a afastar-se conscientemente de uma disposição legal, quando essa disposição de tal modo contraria o sentimento ético da generalidade das pessoas que, pela sua observância, a autoridade do Direito e da Lei correria um perigo mais grave do que através da sua inobservância (Introdução do Pensamento Jurídico. Tradução de J. Baptista Machado. Lisboa: Gulbenkian, 1965, p.272). 6. Agravo Regimental do INSS a que se nega provimento. 1. A despeito das alegações da parte agravante, razão não lhe assiste, devendo a decisão agravada ser mantida. 2. Conforme afirmado na decisão combatida, esta Corte Superior tem precedentes firmados no sentido de que a mera expectativa de direito se transforma em direito subjetivo à nomeação para os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital do concurso público, na hipótese de abertura de novo certame ainda na vigência do anterior. Nesse mesmo sentido, os seguintes precedentes desta Corte: ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ESCREVENTE TÉCNICO JUDICIÁRIO. HOMOLOGAÇÃO DO RESULTADO FINAL. TERMO INICIAL PARA A CONTAGEM DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. PUBLICAÇÃO. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE. ABERTURA DE NOVO CONCURSO NO ÚLTIMO DIA DE VALIDADE. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. 1. O ato de homologação do resultado final do concurso público só produz efeitos a partir de sua publicação; data a partir do qual se inicia o prazo de validade do certame. 2. Nos termos do art. 37, IV, da Constituição Federal, a abertura de novo concurso, enquanto vigente a validade do certame anterior, confere direito líquido e certo a eventuais candidatos cuja classificação seja alcançada pela divulgação das novas vagas. Nesse sentido, dentre outros: AgRg no RMS 30.310/MS, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, DJe 19/10/2012; REsp 1108772/SC, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 30/05/2012. 3. No caso, o resultado final do certame fora homologado em 23 de março de 2005, ato cuja publicação se deu em 30 de março de 2005; assim, a abertura de novo certame, em 30 de março de 2007, para preenchimento de mais 3 vagas para o mesmo cargo, na mesma circunscrição judiciária, confere direito líquido e certo à impetrante de ser nomeada, porquanto, classificada na 144ª posição, a última convocação alcançou até o 141º classificado. 4. Recurso ordinário provido. (RMS 33.719/SP, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, 1T, julgado em 06.06.2013, DJe 12.06.2013). ² ² ² PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. REVALORAÇÃO DA PROVA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS. NOVO CERTAME. PRETERIÇÃO. I ? A denegação da ordem sem fundamentação satisfatória, apenas sob o argumento de que os fatos não restaram comprovados de plano, quando há nos autos documentação suficiente e idônea a embasar a concessão da ordem, mostra-se arbitrária e ofensiva ao disposto no art. 1º da Lei 1.533/51. II ? Havendo candidatos aprovados no concurso mas ainda não aproveitados pela Administração, a abertura de novo certame, quando ainda válido o anterior, caracteriza-se como ofensiva ao direito dos candidatos remanescentes, que têm direito de preferência sobre os aprovados na nova disputa. Recurso conhecido e provido. (REsp. 268.249/DF, Rel. Min. FELIX FISCHER, 5T, julgado em 25.06.2002, DJ 19.08.2002, p. 188) ² ² ² Administrativo. Mandado de segurança. Concurso público. Cargo de agente de polícia federal. Candidatos aprovados e não classificados. Direito à realização do curso de formação. Novo certame. Prazo de validade. - É incontroverso na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que os candidatos aprovados na primeira etapa de concurso público são detentores de mera expectativa de direito à convocação para a segunda fase. - Ocorrendo preterição dos candidatos classificados dentre o número de vagas oferecidas pelo concurso a que se submeteram pela abertura de novo certame pela Administração no prazo de validade de anterior, nasce o direito de convocação para a etapa seguinte. - Segurança parcialmente concedida. (MS 5.722/DF, Rel. Min. VICENTE LEAL, 3S, julgado em 12.05.1999, DJ 30.10.2000, p. 122) 3. Ademais, no caso dos autos, o recorrente tomou posse no cargo de Procurador Autárquico do INSS, mediante liminar deferida em 24.10.1997, estando no exercício do cargo há quase 21 anos. 4. É certo que a jurisprudência deste STJ é rigorosamente torrencial e uniforme quanto à inexistência de direito dos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no Edital, compondo o chamado cadastro de reservas, à nomeação em concurso público. Isto porque o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, em sede de repercussão geral, assentou que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública. 5. No caso em comento, a liminar foi deferida, justamente, por ter o julgador de piso reconhecido que não se compadece com o ordenamento jurídico o provimento de cargos no prazo de validade do concurso, a que se refere o edital na 1/94, para provimento de vagas de formação de cadastro, reserva de pessoal do quadro de pessoal do DNER e demais órgãos da Administração Direta, Autárquica e Fundaciona", sem o integral aproveitamento daqueles constantes daquele denominado cadastro reserva de pessoal a que se refere o item 1 do edital de fls. 11 (fls. 116). 6. Ademais, há a solidificação de situações fáticas ocasionada em razão do excessivo decurso de tempo entre a liminar concedida e os dias atuais, de maneira que, a reversão desse quadro implicaria inexoravelmente em danos desnecessários e irreparáveis ao agravado, é o que ocorre no caso dos autos, onde o autor está no cargo há quase 21 anos. Aplica-se, no caso, a Lei Anastasia, que em seu art. 20 dispõe que, nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. 7. Sendo assim, se está diante de um caso excepcional, em que a restauração da estrita legalidade ocasionaria mais danos sociais do que a manutenção da situação consolidada. A propósito: AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGO DE POLICIAL RODOVIÁRIO FEDERAL. EXIGÊNCIA DE APROVAÇÃO EM EXAME DE MOTORISMO. POSSE NO CARGO CONCEDIDA POR LIMINAR EM 1999. DECURSO DE MAIS DE 17 ANOS DESDE A CONCESSÃO DA LIMINAR. SITUAÇÃO SOBRE A QUAL O TEMPO ESTENDEU O MANTO DA SUA JUSTA IMODIFICABILIDADE. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DO SERVIDOR CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1. A controvérsia dos autos diz respeito a possibilidade da permanência no cargo de Policial Rodoviário Federal de candidato que tomou posse mediante liminar deferida em 1999, em razão de sua reprovação na prova de motorismo do concurso daquele ano. 2. É certo que a jurisprudência deste STJ é rigorosamente torrencial e uniforme quanto à obrigatoriedade, tanto por parte dos candidatos quanto da Administração Pública, de seguir fielmente as disposições editalícias como garantia do princípio da igualdade, e sem que isso signifique qualquer submissão a exigências de ordem meramente positivistas, de forma que a reprovação do recorrente em uma das etapas do concurso impõe sua eliminação. 3. Contudo, há uma solidificação de situações fáticas ocasionada em razão do excessivo decurso de tempo entre o concurso de remoção e os dias atuais, de maneira que, a reversão desse quadro implicaria inexoravelmente em danos desnecessários e irreparáveis aos agravados. 4. Caso excepcional em que a restauração da estrita legalidade ocasionaria mais danos sociais do que a manutenção da situação consolidada. Precedentes: AgRg no AREsp. 445.860/MG, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 28.3.2014 e AgRg no Ag 1.397.693/SP, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 23.3.2012. 5. Agravo conhecido para dar provimento ao Recurso Especial do Servidor a fim de assegurar sua manutenção definitiva no cargo de Policial Rodoviário Federal (AREsp 883.574/MS, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 19.10.2017). ² ² ² PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL. REMOÇÃO A PEDIDO PARA ACOMPANHAR CÔNJUGE. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. FATO CONSUMADO. PRESERVAÇÃO DA UNIDADE FAMILIAR. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO E FUNDAMENTOS INATACADOS. SÚMULAS 282 E 283 DO STF. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. ANÁLISE. IMPOSSIBILIDADE. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA. 1. Não merece reforma a decisão que não admite especial por ausência de prequestionamento no acórdão atacado. 2. O fato de o acórdão recorrido ter sido lavrado no julgamento de remessa necessária não exime a recorrente de cumprir os requisitos exigidos para inaugurar a instância extraordinária, a exemplo do prequestionamento, o qual deve ser observado inclusive para a análise das questões de ordem pública. 3. A ausência de menção no acórdão recorrido do disposto nos arts. 38 da Lei Complementar n. 73/93 e 6º da Lei n. 9.028/95, sem a provocação do tema nos aclaratórios, atrai a aplicação, por analogia, da Súmula 282/STF. 4. No tocante à indigitada violação do art. 36, III, da Lei n. 8.112/90 e à insurgência quanto ao dissídio na aplicação do dispositivo invocado, constata-se que a matéria foi solucionada com fundamento na teoria do fato consumado e necessidade de preservação da unidade familiar. 5. A ausência de impugnação quanto à preservação da família implica a incidência da Súmula 283/STF. 6. Ainda que assim não fosse, a extensão do comando que protege a família demandaria análise de dispositivo constitucional - art. 226 da CF -, o que é defeso na via especial. 7. Ausência de cotejo analítico entre o acórdão recorrido e os paradigmas invocados, nos moldes do art. 541 do CPC e 255 do RISTJ, a inviabilizar o acesso também pela alínea "c" do permissivo constitucional. 8. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no AREsp 445.860/MG, 2T, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 28.3.2014). ² ² ² PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO. REMOÇÃO A PEDIDO. REQUISITOS DO ART. 36, PARÁGRAFO ÚNICO, III, DA LEI 8.112/90. POSSIBILIDADE DE MITIGAÇÃO. SITUAÇÃO FÁTICA CONSOLIDADA. 1. Caso em que a agravante insurge-se contra o acórdão a quo que, em atenção à teoria do fato consumado, manteve a remoção, a pedido, do agravado. 2. A sentença que confirmou a antecipação dos efeitos da tutela e julgou procedente a ação ordinária para determinar a remoção do agravado foi proferida em 2001, ou seja, há mais de dez anos, razão pela qual, em respeito aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, deve ser mitigada a regra insculpida no art. 36, parágrafo único, III, da Lei 8.112/90. Precedentes: REsp 674.679/PE, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 5/12/2005; AgRg no Ag 1.021.232/RJ, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 3/8/2009; e AgRg no REsp 854.555/TO, Rel. Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS), Sexta Turma, DJe 3/8/2011. 3. Agravo regimental não provido (AgRg no Ag 1.397.693/SP, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 23.3.2012). ² ² ² ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. REMOÇÃO PARA ACOMPANHAR O CÔNJUGE. NÃO-ATENDIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 36, PARÁGRAFO ÚNICO, III, 'A', DA LEI 8.112/90. PECULIARIDADE. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONCEDIDA HÁ MAIS DE 12 ANOS. PRESERVAÇÃO DA UNIDADE FAMILIAR. APLICAÇÃO DA TEORIA DO FATO CONSUMADO. 1. A situação fática está consolidada no tempo, haja vista que, por força de decisão antecipatória de tutela recursal, foi deferida, há mais de doze anos a remoção do servidor. 2. Em respeito aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, a regra do art. 36, parág. único, III da Lei 8.112/90 deve ser mitigada no caso concreto, devendo ser aplicada a teoria do fato consumado. 3. A questão tratada nos autos foi decidida sem a necessidade de afastamento da norma jurídica por inconstitucionalidade, sendo, portanto, desnecessária a observância do que dispõe o art. 97 da Constituição Federal. 4. Agravo Regimental desprovido (AgRg no REsp 854.555/TO, Rel. Min. conv. DELLA GIUSTINA, DJe 3.8.2011). 8. Este julgamento oportuniza uma nova reflexão, em bases humanísticas, que recupere o sentido protetivo que o Direito tinha, nos seus primórdios. Como reconhece o Professor KARL ENGISCH (1899- 1990), aceitando que a histórica função judicial de apenas fazer as disposições legais incidirem nos julgamentos dos Juízes com a maior fidelidade possível aos seus comandos, gerava uma constante tensão entre esse método jurídico (silogístico) e as exigências da justiça razoável. 9. Na sua opinião, seguida por numerosa corte de doutrinadores, os limites entre a aplicação da lei e a sua correção são, nos casos concretos, certamente tão inseguros como muitas outras linhas divisórias que, por razões metodológicas, precisamos traçar. A custo será possível modificar algo neste ponto. 10. E o mestre alemão anota que autores germânicos das décadas iniciais do Século XX, como HANS REICHEL e ERNST BELING, se posicionavam contra a aplicação de leis injustas e falavam, com notável antecipação doutrinária, de correção jurisprudencial das leis injustas. 11. Para o Jurista REICHEL, que escreveu nos idos de 1915, consoante pontua o Professor ENGISCH, o Juiz é obrigado, por força do seu cargo, a afastar-se conscientemente de uma disposição legal, quando essa disposição de tal modo contraria o sentimento ético da generalidade das pessoas que, pela sua observância, a autoridade do Direito e da Lei correria um perigo mais grave do que através da sua inobservância. 12. E prossegue o Professor KARL ENGISCH, lembrando que ERNST BELING afirmava, já em 1931, que o poder outorgado para criar direitos, que o legislador detém em suas mãos, não é um poder inteiramente ilimitado. O povo presume certas valorações como tão fundamentais, que o legislador não se acha autorizado a fixar normas que vão contra elas (Introdução ao Pensamento Jurídico. Tradução de J. Baptista Machado. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1965, p. 272).? 13. Diante de tais pressupostos, nega-se provimento ao Agravo Regimental. 14. É o voto.