AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 502.600 - RS (2003/0023702-9) RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN AGRAVANTE : FAZENDA NACIONAL PROCURADOR : LEILA MUSTAFÁ DE ARAÚJO AGRAVADO : COOPERATIVA REGIONAL TRITÍCOLA SERRANA LTDA COTRIJUI E OUTROS ADVOGADO : FABIANE ENGRAZIA BETTIO E OUTRO(S) RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Trata-se de Agravo Regimental em Recurso Especial interposto contra acórdão assim ementado: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O SAT. CONSTITUCIONALIDADE. LEI ORDINÁRIA. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E ISONOMIA. ART. 22, XI, DA LEI N. 8.212/91. ATIVIDADE PREPONDERANTE E GRAU DE RISCO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 135, III, DO CTN. AUSÊNCIA DE PROVA DE INFRAÇÃO À LEI OU ESTATUTO. AJG À PESSOA JURÍDICA. 1. Aplicável à contribuição ao SAT o disposto no artigo 195, I, da Constituição Federal, e não em seu parágrafo 4º, como pretendeu a apelante, sendo inexigível, assim, lei complementar, inexistindo afronta ao princípio da legalidade. 2. As empresas que realizam idênticas atividades preponderantes estão sujeitas ao recolhimento sob a mesma alíquota, inocorrendo, portanto, violação ao princípio da isonomia. 3. A responsabilidade pessoal do sócio-gerente, diretor ou administrador, quanto aos débitos da empresa, somente tem cabimento quando este comprovadamente agiu com excesso de mandato ou infringência à lei ou estatuto, não decorrendo de simples inadimplência no recolhimento de tributos. Precedentes desta Seção e do STJ. 4. Somente se estende o benefício da gratuidade às pessoas jurídicas assistenciais/beneficentes com fins filantrópicos. Em suas razões, o INSS apontou violação do art. 135 do CTN, "que há de ser interpretado em consonância com os artigos 2º, § 5º, I e IV, e 3º da Lei 6.830/1980 c/c art. 202 do CTN" (fl. 461), pois o nome do sócio encontra-se na Certidão de Dívida Ativa. Neguei seguimento ao apelo com fundamento na Súmula 7/STJ. No Agravo Regimental, a União sustenta que a solução da questão não demanda análise de fatos e provas, pois o Tribunal de origem "havia negado provimento à apelação do contribuinte, mantendo a possibilidade de redirecionamento da execução aos sócios cujos nomes constam da CDA. Apenas quando do julgamento dos embargos infringentes (...) decidiu ser irrelavante constar da CDA o nome do sócio e negou a possibilidade de redirecionamento porque ausentes os requisitos presentes no art. 135 do CTN." (fl. 497). É o relatório. AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 502.600 - RS (2003/0023702-9) VOTO O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Merece prosperar a irresignação. A Primeira Seção do STJ pacificou o entendimento de que, nos casos em que a execução fiscal é ajuizada contra a empresa e o sócio-gerente, constando o nome de ambos na CDA, cabe a este último o ônus de provar que não agiu com dolo ou culpa na dissolução empresarial, uma vez que o citado título executivo goza de presunção de certeza e liquidez. Nessa linha de entendimento: TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ART. 135 DO CTN. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE. EXECUÇÃO FUNDADA EM CDA QUE INDICA O NOME DO SÓCIO. REDIRECIONAMENTO. DISTINÇÃO. 1. Iniciada a execução contra a pessoa jurídica e, posteriormente, redirecionada contra o sócio-gerente, que não constava da CDA, cabe ao Fisco demonstrar a presença de um dos requisitos do art. 135 do CTN. Se a Fazenda Pública, ao propor a ação, não visualizava qualquer fato capaz de estender a responsabilidade ao sócio-gerente e, posteriormente, pretende voltar-se também contra o seu patrimônio, deverá demonstrar infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos ou, ainda, dissolução irregular da sociedade. 2. Se a execução foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio-gerente, a este compete o ônus da prova, já que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3º da Lei n.º 6.830/80. 3. Caso a execução tenha sido proposta somente contra a pessoa jurídica e havendo indicação do nome do sócio-gerente na CDA como co-responsável tributário, não se trata de típico redirecionamento. Neste caso, o ônus da prova compete igualmente ao sócio, tendo em vista a presunção relativa de liquidez e certeza que milita em favor da Certidão de Dívida Ativa. 4. Na hipótese, a execução foi proposta com base em CDA da qual constava o nome do sócio-gerente como co-responsável tributário, do que se conclui caber a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN. 5. Embargos de divergência providos. (EREsp 702232/RS, Rel. Min. Castro Meira, Primeira Seção, DJ 26.09.2005, grifei) TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO CONTRA SÓCIO-GERENTE QUE FIGURA NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA COMO CO-RESPONSÁVEL. POSSIBILIDADE. DISTINÇÃO ENTRE A RELAÇÃO DE DIREITO PROCESSUAL (PRESSUPOSTO PARA AJUIZAR A EXECUÇÃO) E A RELAÇÃO DE DIREITO MATERIAL (PRESSUPOSTO PARA A CONFIGURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA). 1. (...). 2. Não se pode confundir a relação processual com a relação de direito material objeto da ação executiva. Os requisitos para instalar a relação processual executiva são os previstos na lei processual, a saber, o inadimplemento e o título executivo (CPC, artigos 580 e 583). Os pressupostos para configuração da responsabilidade tributária são os estabelecidos pelo direito material, nomeadamente pelo art. 135 do CTN. 3. A indicação, na Certidão de Dívida Ativa, do nome do responsável ou do co-responsável (Lei 6.830/80, art. 2º, § 5º, I; CTN, art. 202, I), confere ao indicado a condição de legitimado passivo para a relação processual executiva (CPC, art. 568, I), mas não confirma, a não ser por presunção relativa (CTN, art. 204), a existência da responsabilidade tributária, matéria que, se for o caso, será decidida pelas vias cognitivas próprias, especialmente a dos embargos à execução. 4. É diferente a situação quando o nome do responsável tributário não figura na certidão de dívida ativa. Nesses casos, embora configurada a legitimidade passiva (CPC, art. 568, V), caberá à Fazenda exeqüente, ao promover a ação ou ao requerer o seu redirecionamento, indicar a causa do pedido, que há de ser uma das situações, previstas no direito material, como configuradoras da responsabilidade subsidiária. 5. No caso, havendo indicação dos co-devedores no título executivo (Certidão de Dívida Ativa), é viável, contra os sócios, o redirecionamento da execução. Precedente: EREsp 702.232-RS, 1ª Seção, Min. Castro Meira, DJ de 16.09.2005. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (REsp 943.681/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 09.10.2007, DJ 05.11.2007, grifei) Essa orientação foi reafirmada quando do julgamento do REsp 1.104.900/ES sob o rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC). O acórdão contém a seguinte ementa: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE DEFESA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos". 2. Por outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras. 3. Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instâncias ordinárias, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento. 4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ. Dessa forma, de acordo com a decisão firmada no julgamento do recurso repetitivo, quando o nome do sócio-gerente estiver incluído na CDA, a Fazenda Pública está dispensada de comprovar a ocorrência das hipóteses listadas no art. 135 do CTN, pois o ônus probatório é transferido para o sócio-gerente, com base na presunção de legitimidade do título executivo extrajudicial. Diante do exposto, dou provimento ao Agravo Regimental. É como voto.