AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.360.101 - RS (2010/0191477-7) RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO (Relator): Agravo regimental contra decisão que negou provimento ao agravo de instrumento contra a inadmissão do recurso especial interposto pelo Restaurante Al Dentte Ltda., à incidência dos enunciados nºs 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça e 284 do Pretório Excelso. Alega a empresa agravante, em seu inconformismo, que: "(...) Em relação à violação do art. 535 do CPC, vale dizer que a Recorrente demonstrou a omissão evidente no acórdão recorrido, porquanto não houve manifestação expressa a respeito dos dispositivos legais violados, mesmo tendo ocorrido o prequestionamento implícito da matéria. Já no que tange à alegação de que verificação de nulidade da CDA ensejaria o revolvimento do suporte fático-probatório dos autos, permissa vênia, temos que tal entendimento não deve prosperar. Isso porque não se trata de examinar a matéria que levou a Corte de origem a não prover o recurso, mas sim, de examinar a correta aplicação dos artigos d elei federal violados no acórdão vergastado. (...) Contudo, a matéria da presente lide é apenas de direito, não exigindo qualquer dilação ou reexame de prova, trata-se tão somente da aplicabilidade dos arts. 2º, § 5º, II, III e IV, 3º da LEF e art. 202 do CTN. (...)" (fl. 339). É o relatório. AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.360.101 - RS (2010/0191477-7) VOTO O EXMO. SR. MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO (Relator): Senhor Presidente, a decisão é de ser mantida pelos seus próprios fundamentos. É esta a letra do acórdão impugnado: "(...) A Certidão de Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez (art. 3º da Lei m. 6.830/80 e art. 204 do Código Tributário Nacional), somente sendo elidida por meio de prova robusta, o que não aconteceu nos autos. Da análise dos títulos, verifica-se que estão preenchidos os requisitos formais exigidos nos art. 202 do Código Tributário Nacional e 2º, § 5º, da Lei n. 6.830/80, trazendo o nome do devedor e seu endereço, a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora, a origem e a natureza do crédito, os dispositivos que embasam a multa e a correção monetária, e a data da inscrição, com o número do livro e da folha respectivos. Ressalta-se não haver exigência legal no sentido de que a certidão de dívida ativa venha acompanhada de memória de cálculo. (...) Com efeito, a multa é punitiva pelo descumprimento de infração formal e se deu conforme os ditames legais. (...) Ademais, para alcançar sua finalidade, deve representar ônus expressivo, de forma que sejam realmente desestimuladas as condutas que ensejam sua cobrança. (...)" (fls. 204/205). São estas as razões do recurso especial interposto: "(...) Primeiramente, temos que os artigos violados, e que são imprescindíveis para o deslinde da questão foram objeto de embargos de declaração, que acabaram rejeitados, apesar de pedido expresso, em clara lesão ao disposto no art. 535, inciso II do CPC. Dessa forma, os embargos declaratórios foram opostos no intuito de sanar as omissões do r. acórdão em relação aos artigos a que se negou vigência. Entretanto, estes foram desacolhidos, deixando a Colenda 21ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul de cumprir o dever de apreciar os pedidos formulados, examinando e interpretando as normas de lei federal. Conforme Nelson Nery Júnior refere, in Código de Processo Civil Comentado, fls. 903, '(...) persistindo o Tribunal na omissão, cabem novos embargos de declaração, ou, por derradeiro, RESP por ofensa ao art. 535 do CPC.' (grifo nosso) Desta forma, não há de se falar em ausência de prequestionamento, posto que perfeitamente assegurado ao recorrente a via extraordinária como meio de sanar a negativa de vigência ao art. 535, inciso II do CPC, como dos demais dispositivos ventilados no recurso. (...) Ao não ser deferida a pretensão da recorrente em ver as CDA's que instruem a execução fiscal ora embargada declaradas nulas, temos que restaram violados os artigos 2º § 5º, II. III e IV e 3º. todos da Lei 6.830/80. bem como o art. 202 do CTN, verbis: (...) Deve ser ressaltado que o artigo 2º, § 5º, IV da Lei 6.830/80 preceitua exigência que esteja expressa na Certidão de Dívida Ativa a indicação de que a dívida está sujeita a correção monetária, com o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo da mesma. Já o inciso II do mesmo diploma legal estabelece que deve estar presente, também, o termo inicial e a fórmula de calcular os juros de mora e demais encargos. Com base em quais dispositivos legais, AFINAL, foi aplicada à correção monetária? Qual o termo inicial desta? Quais os índices utilizados para tanto? Constata-se que nenhuma dessas indagações encontram resposta nas Certidões de Dívida Ativa. Não é possível entender o termo inicial da correção, qual a incidência dos juros moratórios e de que forma foram calculados. Assim, as Certidões de Dívida Ativa são ilíquidas e incertas. (...) Dessa forma fica evidenciado que as CDA's que instruíram a execução fiscal embargada estão eivadas de vícios que determinam sua nulidade, por infringir aos dispositivos legais acima citados. Observa-se, ainda, que as CDA's não especificam o período a que cada uma se relaciona, sendo que dessa forma, poderíamos ter mais de uma CDA cobrando o mesmo período, isto reflete ainda mais, as deformidades formais da referida certidão. Apesar de ser permitido, atualmente, a lavratura da CDA através de meios eletrônicos ou impressão por computadores, não se pode esquecer que um dos requisitos imprescindíveis desta é a pormenorização dos lançamentos e o nome do devedor, condições indispensáveis para que tenha força de embasar uma cobrança pecuniária. Pelas razões postas, forçoso concluir que a execução fiscal é nula, por'ser ilíquidas e incertas as CDA's, e via de conseqüência, a dívida cobrada, posto que não é possível verificar-se a correção ou incorreção dos valores apresentados, pois ausentes os elementos necessários para sua verificação - restando claro, assim, que o acórdão ora recorrido violou os artigos supramencionados. (...) A multa não pode ter caráter confiscatório (por vedação do princípio constitucional da vedação do confisco), pois à medida que o percentual atinge a faixa de 20% sobre o principal, sem a má-fé do contribuinte, que é mero inadimplente, estará sendo cobrada como tributo disfarçado, fora da regra contida no art. 137 do CTN, eis que não há agir doloso, fraudulento ou simulado. Ainda que se considerem as disposições do art. 136 do CTN no sentido de que há responsabilidade por infração - a exigência legal não foi observada tal como está escrita, a multa punitiva não pode ser aplicada, em face da boa-fé do executado. Assim, sem as circunstâncias descritas no art. 137 do CTN, por mais que o caso possa tratar-se de responsabilidade por infração, não há como ser mantida uma multa punitiva, ainda mais no patamar em que foi aplicada (CDA sem descrição dos percentuais). A autuação relativa a esta CDA de não recolhimento de ICMS, não indica por si só qualquer indício de infração mais grave, o que se comprova inclusive com a justificação idônea apresentada. Assim, não havendo elementos comprobatórios de infração mais grave, o não recolhimento do tributo não pode gerar uma multa punitiva que atinja quase o valor do tributo não recolhido, sob pena de confisco, vedada pela CF e pela jurisprudência desta egrégia Corte. É que os elementos subjetivos do dolo, simulação ou fraude tornam o não recolhimento do tributo em infração punível, ou seja, em infração passível de ter a punição que a lei determina, que, no caso da cobrança do tributo, seria a multa punitiva. Todavia, com a evidência da boa-fé do executado, o Poder Judiciário não pode deixar de tutelar o direito deste, de exclusão da multa punitiva, quando a matéria é posta ao seu exame. O Poder Judiciário deve excluí-la, até porque o maior beneficiado será o próprio Estado, que receberá o valor do tributo, pois se o débito for reduzido mais facilmente será pago ou cobrado, ou no mínimo reduzi-la a percentuais que sejam proporcionais à boa-fé da recorrente, e razoáveis dentro do contexto da medida. A desproporcionalidade e a falta de razoabilidade da penalidade, relativamente à infração e à penalidade aplicada, constituem critério válido para a identificação do caráter confiscatório da multa, e estes critérios estão identificados e deverá ser cumprido em todos os recursos, independente de ser ínsitos ao devido processo legal. Por isso, deve a multa, ser excluída, em face das peculiaridades do caso - ausência de má-fé. Daí que a interpretação e aplicação das citadas regras estaduais, no caso, ferem os preceitos da razoabilidade e proporcionalidade, ínsito em todo o processo legal, bem como os comandos do art. 136 e 137 do CTN - princípio da legalidade. (...)" (fls. 271/276). De início, apesar de apontar a violação do artigo 535 do Código de Processo Civil, o recorrente não define nem demonstra no que consistiu a alegada omissão, deixando de explicitar, de forma clara e precisa, a negativa de vigência de lei federal ou, ainda, a sua correta interpretação. E a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que "(...) Para viabilizar o conhecimento do especial, pelo fundamento da alínea 'a' do permissivo constitucional, não é suficiente a simples menção explícita aos preceitos de lei que se pretende desafeiçoados (pelo acórdão do Tribunal a quo), mas, ainda, a motivação justificadora, esclarecendo-se, com precisão, em sua dicção e conteúdo, para possibilitar, ao julgador, o cotejo entre o teor dos artigos indicados como violados e a fundamentação do recurso. (...)" (REsp nº 160.226/RN, Relator Ministro Demócrito Reinaldo, in DJ 11/5/98). Tal deficiência, com sede na própria fundamentação da insurgência especial, inviabiliza a abertura da instância especial, a teor do enunciado nº 284 da Súmula do Excelso Supremo Tribunal Federal, verbis: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia." Gize-se, em remate, que a jurisprudência desta Corte vem admitindo a incidência do enunciado nº 284 da Súmula do excelso Supremo Tribunal Federal mesmo quando, não obstante a indicação dos dispositivos de lei federal tidos por violados, deficientes são as razões recursais. A propósito e por todos, os seguintes precedentes, que definem o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: "AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 458 E 535 DO CPC. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 284/STF ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. 10,87%. ARTIGO 9º DA LEI Nº 10.192/2001. REAJUSTE ASSEGURADO AOS TRABALHADORES EM GERAL. INAPLICABILIDADE EM RELAÇÃO AOS SERVIDORES PÚBLICOS. 1. '(...) Para viabilizar o conhecimento do especial, pelo fundamento da alínea 'a' do permissivo constitucional, não é suficiente a simples menção explícita aos preceitos de lei que se pretende desafeiçoados (pelo acórdão do Tribunal a quo), mas, ainda, a motivação justificadora, esclarecendo-se, com precisão, em sua dicção e conteúdo, para possibilitar, ao julgador, o cotejo entre o teor dos artigos indicados como violados e a fundamentação do recurso. (...)' (REsp 160.226/RN, Relator Ministro Demócrito Reinaldo, in DJ 11/5/98). 2. Não se conhece de recurso especial fundado na violação dos artigos 458 e 535 do Código de Processo Civil, quando o recorrente, em suas razões, não define nem demonstra em que consistiu a omissão alegada. (...)" (AgRg no Ag 539324/RS, da minha Relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 03/02/2004, DJ 01/03/2004 p. 208). "PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. INADMISSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. Impossibilidade de se conhecer do recurso, em face da deficiência na sua fundamentação, se a parte se limita a indicar o dispositivo legal que considerou violado, mas sem expor as razões pelas quais entende deva ser a decisão reformada (Súmula 284). Recurso não conhecido." (REsp 261955/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 22/08/2000, DJ 11/09/2000 p. 288). De qualquer modo, ainda que assim não fosse, tem-se dos autos que a questão relacionada à nulidade da CDA foi efetivamente decidida pelo Tribunal a quo, não havendo falar, pois, em ofensa qualquer ao artigo 535 do Código de Processo Civil. E, como se sabe, os embargos declaratórios não se prestam ao reexame de matéria já decidida, tampouco para forçar o ingresso na instância extraordinária se não houver omissão, contradição ou obscuridade a ser suprida ou dirimida no acórdão, nem fica o juiz obrigado a responder todas as alegações das partes quando já encontrou motivo suficiente para fundar a decisão. Passo seguinte, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, para se verificar a liquidez e certeza da CDA ou, ainda, a presença dos requisitos essenciais a sua validade, como na espécie, em que se alega que a CDA se ressente da "(...) indicação de que a dívida está sujeita a correção monetária, com o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo da mesma." (fl. 273), seria necessário reexaminar o conjunto fáctico-probatório constante dos autos, o que é vedado em sede de recurso especial. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes: "TRIBUTÁRIO. ISS. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DA SUPREMA CORTE. NULIDADE DA CDA. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 07/STJ. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPROVAÇÃO DA IMPOSSIBILIDADE FINANCEIRA. NECESSIDADE. LISTA DE SERVIÇOS. TAXATIVIDADE. INTERPRETAÇÃO AMPLA. (...) 5. Afigura-se inviável, na via do recurso especial, a aferição dos requisitos essenciais à validade da CDA ? que goza de presunção de liquidez e certeza ? se, para tanto, mostra-se necessário o reexame dos elementos probatórios colacionados ao feito. Inteligência da Súmula nº 7/STJ. (...) 8. Agravo regimental não provido." (AgRg no Ag 1151351/MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/10/2009, DJe 28/10/2009). "TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. VALOR DA CDA DA INSCRIÇÃO DIVERSO DA CONSTANTE DA PETIÇÃO INICIAL. REEXAME DE PROVA. I - A averiguação da compatibilidade entre o valor constante da certidão de dívida ativa e da petição inicial da execução fiscal proposta tempo depois da expedição daquela, a fim de se determinar o adequado valor da causa e de se assegurar o direito de defesa do devedor, depende do exame do conjunto probatório contido nos autos. Nesse panorama, para se chegar a uma conclusão diversa do acórdão hostilizado seria necessário o reexame daquele substrato fático-probatório, o que é vedado a esta Corte, incidindo o teor da Súmula nº 7 desta Corte. II - Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp 891658/ES, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/04/2007, DJ 17/05/2007 p. 218). "PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA E MANDADO DE SEGURANÇA. LITISPENDÊNCIA RECONHECIDA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. MATÉRIA DE DIREITO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO-OCORRÊNCIA. NULIDADE DA CDA. REEXAME DE PROVA. SÚMULA 7/STJ. (...) 4. É necessário o exame de matéria fática para aferir a presença dos requisitos essenciais à validade e à regularidade da CDA, o que encontra óbice no disposto na Súmula 7/STJ. 5. Agravo Regimental não provido." (AgRg no REsp 761671/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/04/2009, DJe 06/05/2009). "TRIBUTÁRIO ? PROCESSO CIVIL ? EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL ? CDA ? REQUISITOS ? CERCEAMENTO - SÚMULA 7/STJ ? CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA ? DECADÊNCIA ? PREQUESTIONAMENTO ? AUSÊNCIA ? SÚMULA 282/STF ? RESPONSABILIDADE ? CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA ? ART. 31, LEI 8.212/91 ? SUBSIDIARIEDADE ? EFEITOS ? DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL ? PARCIAL ACOLHIMENTO - SÚMULA 7/STJ ? AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE PARADIGMA. A CDA é espelho da inscrição em dívida ativa, que por sua vez funda-se na declaração tributária apresentada pelo contribuinte ou no ato administrativo de lançamento, todos procedimentos que asseguram o conhecimento da exigência fiscal pelo sujeito passivo da obrigação tributária. Somente a comprovação do cerceamento de defesa pela ausência de requisito formal da CDA causa-lhe a nulidade. É vedado na instância especial reformular juízo de valor sobre a validade formal da CDA, nos termos da Súmula 7/STJ. Inexistente o prequestionamento da tese em torno da decadência do crédito tributário. Aplicação da Súmula 282/STF. O óbice da Súmula 7/STJ aplica-se ao cabimento do recurso especial pela divergência. O sujeito passivo da obrigação tributária é a prestadora de serviços, cabendo ao Fisco, em primeiro lugar, verificar a sua contabilidade e se houve recolhimento ou não da contribuição previdenciária para, então, constituir o crédito tributário. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido." (REsp 1085443/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 18/02/2009). "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU FALTA DE MOTIVAÇÃO NO ACÓRDÃO A QUO. DESNECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. LIVRE CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO. ACERVO DOCUMENTAL SUFICIENTE. NÃO-OCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. ICMS. IMPOSTO INFORMADO EM GIA. IMPRESCINDIBILIDADE DE NOTIFICAÇÃO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. MULTA MORATÓRIA. CABIMENTO. APLICAÇÃO DA LC Nº 104/2001. ART. 155-A DO CTN. POSIÇÃO DA 1ª SEÇÃO. REQUISITOS DA CDA. REEXAME DE PROVA. SÚMULA Nº 07/STJ. MATÉRIA DE ÍNDOLE LOCAL ANALISADA NA CORTE A QUO. SÚMULA Nº 280/STF. IMPOSSIBILIDADE NA VIA EXCEPCIONAL. PRECEDENTES. (...) 10. Demonstrado, de modo evidente, que a procedência do pedido está rigorosamente vinculada ao exame das provas depositadas nos autos. A questão nodal acerca da verificação se houve, ou não, o cumprimento dos requisitos necessários à validade da CDA, relativa ao aspecto da comprovação da liquidez e certeza do título executivo ? a origem e a natureza da dívida, a forma de cálculo dos juros de mora e demais encargos ? constitui matéria de fato e não de direito, o que não se coaduna com a via estreita da súplica excepcional. Na via Especial não há campo para revisar entendimento de 2º Grau assentado em prova. A função de tal recurso é, apenas, unificar a aplicação do direito federal (Súmula nº 07/STJ). Na via Especial não há campo para se revisar entendimento de 2º Grau assentado em matéria de direito local, por inexistir ofensa à legislação federal (Súmula nº 280/STF). 11. Agravo regimental não-provido." (AgRg no Ag 750145/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/06/2006, DJ 03/08/2006 p. 211). "PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. CDA. DEMONSTRATIVO DE CÁLCULO. DESNECESSIDADE. CERTEZA E LIQUIDEZ. SÚMULA N. 7/STJ. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. APLICABILIDADE. 1. É inexeqüível, na estreita via da instância especial, a aferição de certeza e liquidez da CDA ou, ainda, da presença dos requisitos essenciais à sua validade, por força do mandamento da Súmula n. 7 do STJ. (...) 3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não-provido." (REsp 498371/PR, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/04/2006, DJ 12/06/2006 p. 466). "RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQÜIDEZ DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. SÚMULA N. 7 DO STJ. TAXA SELIC. APLICAÇÃO. A certidão da dívida ativa, sabem-no todos, goza de presunção juris tantum de liqüidez e certeza. 'A certeza diz com os sujeitos da relação jurídica (credor e devedor), bem como com a natureza do direito (direito de crédito) e o objeto devido (pecúnia)' (in Código Tributário Nacional comentado. São Paulo: RT, 1999, p. 786), podendo ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou de terceiro a que aproveite, nos termos do parágrafo único do artigo 204 do CTN, reproduzido no artigo 3º da Lei n. 6.830/80, e não deve o magistrado impor ao exeqüente gravame não-contemplado pela legislação de regência. Revisar o entendimento esposado pelo Juízo de segundo grau firmado no sentido de que os elementos trazidos para os autos são suficientes para concluir pela liqüidez e certeza da CDA refoge da competência constitucionalmente atribuída ao colendo Superior Tribunal de Justiça de unificar a aplicação do direito federal, e não a revisão de entendimento exarado pelos Tribunais Federais e Estaduais. Incidência da Súmula n. 7 do STJ. (...) Recurso parcialmente conhecido, mas improvido." (REsp 625587/SC, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/12/2004, DJ 02/05/2005 p. 300). "PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. CDA. ANÁLISE DOS ELEMENTOS. MATÉRIA FÁTICA. VEDAÇÃO SUMULADA. 1. A discussão acerca da regularidade da Certidão de Dívida Ativa, no caso em tela, não pode prescindir do reexame do material probatório dos autos, vedado pela Súmula 7 desta Corte. 2. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no Ag 520168/RJ, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/04/2004, DJ 17/05/2004 p. 122). Pelo exposto, nego provimento ao agravo regimental. É O VOTO.