RECURSO ESPECIAL Nº 1.372.243 - SE (2013/0069928-0) VOTO-VISTA O SR. MINISTRO OG FERNANDES: Trata-se de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional, com base na alínea "a" do permissivo constitucional, com vistas à reforma do acórdão proferido pelo eg. Tribunal Regional Federal ? 5ª Região, assim ementado: PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. FALÊNCIA DA EMPRESA EXECUTADA ANTES DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. CAPACIDADE PROCESSUAL DA PARTE. AUSÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DO PÓLO PASSIVO PELA PESSOA DO SÍNDICO REPRESENTANTE DA MASSA FALIDA. IMPOSSIBILIDADE. APELAÇÃO IMPROVIDA E REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. ART. 475 DO CPC. I. Decretada a falência da pessoa jurídica devedora ocorrida antes da propositura da ação não é caso de redirecionamento da execução, qual pretende a apelante, e sim de extinção do processo, qual determinou o juiz a quo. II. Constatada a falência da pessoa jurídica devedora, antes do ajuizamento da execução fiscal, mostra-se hialina a impossibilidade de regularização do pólo passivo da demanda, não havendo que se falar em substituição da parte pelo representante da massa falida. III. No presente caso, a empresa Executada ELETROJULIO COMERCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA massa falida teve a sua falência decretada em 28/04/1997, antes do ajuizamento do executivo fiscal que, ocorreu 23/07/1998. Logo a ação executiva (deveria ser proposta contra a massa falida da empresa, na pessoal do seu representante legalmente instituído, que no caso, seria parte legítima para figurar no polo passivo da demanda e não em face da empresa falida. Não merece retoque a sentença proferida pelo juízo monocrático, que extinguiu o feito sem resolução do mérito, com fulcro no art. 267, IV e VI, do CPC. V. Em relação à remessa oficial determinada pelo juízo monocrático, o presente caso não se enquadra em quaisquer das hipóteses do art. 475 do CPC, o qual, por estabelecer prerrogativa processual em favor da Fazenda Pública, deve ter sua interpretação fixada de modo restritivo. Dessa forma, apenas a sentença proferida contra a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, bem como a que julgar procedentes embargos à execução fiscal, está sujeita ao duplo grau obrigatório. VI. Negar provimento à apelação e julgar prejudicada à remessa necessária. (e-fl. 156) Embargos de declaração rejeitados (e-fls. 160/161 e 163/167). Nas razões do recurso especial, sustenta o ente fazendário a existência de violação do art. 535 do Código de Processo Civil, na medida em que a Corte de origem não teria emitido juízo de valor a respeito de questões fundamentais ao adequado julgamento da controvérsia. Aduz, ainda, ofensa ao disposto nos arts. 267, incs. IV e VI, do Código de Processo Civil, 45 e 51 do Código Civil. Nessa esteira, salienta: Sendo assim, e como a empresa não deixa de existir pelo simples fato de ter tido sua falência decretada, o correto é o ajuizamento da ação executiva contra a mesma, sendo que, em tal tipo de situação, tanto o falido quanto o síndico terão interesse em opor embargos à execução. O falido, por defender interesse próprio, ou seja, de que não deve as quantias em cobrança, e, assim, reduzir o passivo da massa falida, proporcionando ao mesmo a obtenção de uma concordata suspensiva. O síndico, por defender interesse de terceiros, quais sejam, os demais credores, fazendo jus ao recebimento dos emolumentos que lhe são pagos pela defesa da massa falida. A única diferença prática no que se refere à decretação da falência das empresas é que, a partir de então, toda e qualquer penhora deve ser realizada no rosto dos autos falimentares. (e-fl. 174) Não há contrarrazões apresentadas (e-fls. 180/181). Parecer do Ministério Público Federal pelo não provimento do recurso especial, tendo em vista a orientação fixada pela Súmula 392 deste Superior Tribunal de Justiça. O opinativo encontra-se assim ementado: RECURSO ESPECIAL. Execução fiscal ajuizada pela União. Exceção de pré-executividade. Acórdão do Eg. TRF-5a. Região que deu negou provimento à apelação da União para manter sentença que extinguiu sem julgamento de mérito a execução em comento com base no art. 267 IV e VI do CPC. Recurso especial fundado no art. 105 III a da Constituição Federal. Arguição de afronta ao art. 535 do CPC. Descabimento. Acórdão regional que apreciou os pontos omissos indicados pela embargante todavia para adotar orientação contrária ao interesse da recorrente. Jurisprudência dessa Colenda Corte. Arguição de Violação aos arts. 267 IV e VI do CPC e arts. 45 e 51 do CC. Não demonstração. Empresa que teve sua falência decretada antes do ajuizamento da execução fiscal. Impossibilidade de alteração da certidão de dívida ativa para a substituição da parte executada pelo representante da massa falida. Inteligência da Súmula STJ 392. Precedentes. Parecer pelo não provimento do recurso especial ora examinado. (e-fl. 240) O recurso especial foi submetido, inicialmente, a julgamento pela Col. Segunda Turma, altura em que foi acolhida questão de ordem para que o respectivo processamento passasse a adotar o procedimento estatuído no art. 543-C do Código de Processo Civil. O Relator, em. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, vota pelo não provimento do recurso, concluindo seu julgamento nestes termos: Diante o exposto, nega-se provimento ao Recurso Especial interposto pela FAZENDA NACIONAL, mas sublinhando, com vivas cores, que, pelo meu voto, não proponho a extinção do crédito tributário, mas tão só reconheço que a sua execução se deve fazer pelo modo previsto nos arts. 186 e 187 do CTN, porquanto não me animo a subtrair ou a reduzir o alcance de qualquer privilégio da Fazenda Pública; ademais, a Súmula 392/STJ deve ser observada. Pedi vista para melhor exame da matéria. Em síntese, o voto do em. Relator está assim delineado (e destaco as seguintes passagens): 2. O exercício do direito de ação pressupõe o implemento cumulativo de três condições igualmente relevantes, quais sejam: (a) a possibilidade jurídica do pedido; (b) o interesse de agir; e (c) a legitimidade das partes; essas são as condições da ação do ponto de vista da sua ordinariedade, porquanto nas ações especiais exige-se, ainda, o requisito da justa causa, como nas iniciativas sancionadoras em geral. 3. Na presente execução fiscal, ajuizada pela Fazenda Nacional, não foi preenchido o requisito da legitimidade passiva da parte acionada, haja vista que o processo foi movido contra a empresa devedora, quando deveria ter sido promovida em face da sua Massa Falida, porquanto a decretação da sua quebra foi anterior à propositura da execução. 4. A Massa Falida é a responsável pelo patrimônio remanescente e pelas dívidas da empresa, mas a jurisprudência do STJ - inclusive sumulada no verbete 392 - não admite que a alteração do CDA, após ajuizada a execução fiscal, alcance o sujeito passivo da obrigação. 5. A Fazenda Pública pode substituir a Certidão de Dívida Ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada, porém, a modificação do sujeito passivo da execução (Súmula 392/STJ). Precedentes: AgRg no REsp. 1.362.137/DF, Min. Rel. HUMBERTO MARTINS, DJe 02/05/2013; REsp. 1.299.078/PR, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 09/03/2012. 6. Recurso Especial da FAZENDA NACIONAL a que se nega provimento, conforme parecer do douto MPF. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. Srs. Ministros, a questão ora submetida a esta Colenda Seção foi recentemente apreciada, por ocasião do julgamento do Recurso Especial 1.359.237/SE (também de relatoria do em. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho), cujo acórdão, proferido por unanimidade e publicado em 16 de setembro deste ano, encontra-se assim ementado: RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. A FALÊNCIA DA EMPRESA EXECUTADA FORA DECRETADA ANTES DO AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA SOCIEDADE. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE FORMALISMO. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DA CDA EM RELAÇÃO AO SUJEITO PASSIVO. SÚMULA 392/STJ. RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O exercício do direito de ação pressupõe o implemento de três condições, quais sejam: (a) a possibilidade jurídica do pedido; (b) o interesse de agir; e (c) a legitimidade das partes. 2. Não foi preenchido o requisito da legitimidade passiva da parte acionada, haja vista que o processo de execução fiscal foi ajuizado contra a empresa devedora, quando deveria ter sido promovida em face da sua Massa Falida, porquanto a sua decretação foi anterior à propositura da execução, e portanto, a Massa Falida é a responsável pelo patrimônio remanescente e dívidas da empresa. 3. A jurisprudência do STJ - inclusive sumulada - não admite que a alteração do CDA, após ajuizada a execução fiscal, alcance o sujeito passivo da obrigação: a Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução (Súmula 392/STJ). 4. Recurso Especial da FAZENDA NACIONAL a que se nega provimento. No aludido precedente (sobretudo a teor dos itens 2 e 3), é notório que o tema tratado naquela ocasião é, precisamente, o mesmo ora em exame, tendo esta Primeira Seção concluído pela impossibilidade de alteração da CDA (no que tange à indicação do sujeito passivo), após ajuizada a execução fiscal, sendo permitida, tão somente, a correção de erro material ou formal, em conformidade com a orientação da Súmula 392 do Superior Tribunal de Justiça. Ocorre, todavia, que, examinando outros precedentes desta Corte, localizei julgado da relatoria do em. Ministro Herman Benjamin e proferido pela Segunda Turma para o Recurso Especial 1.192.210/RJ, em sentido diverso. Naquela assentada, a Colenda Segunda Turma assim ponderou (acórdão publicado em 4/2/2011): PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EMPRESA EXECUTADA. FALÊNCIA DECRETADA ANTES DA INSCRIÇÃO DA DÍVIDA ATIVA. ALTERAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. INEXISTÊNCIA. MERA RETIFICAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. O Tribunal de origem extinguiu a Execução Fiscal, sob o fundamento de que a falência da empresa havia sido decretada antes da inscrição em dívida ativa, razão pela qual seria vedada a substituição da CDA, por implicar modificação do sujeito passivo. 2. A mera decretação da quebra não implica extinção da personalidade jurídica do estabelecimento empresarial. Ademais, a massa falida tem exclusivamente personalidade judiciária, sucedendo a empresa em todos os seus direitos e obrigações. 3. Em conseqüência, o ajuizamento contra a pessoa jurídica, nessas condições, constitui mera irregularidade, sanável nos termos do art. 284 do CPC e do art. 2º, § 8º, da Lei 6.830/1980. 4. É equivocado o entendimento de que a singela retificação do pólo processual (para fazer constar a informação de que a parte devedora se encontra em estado falimentar) implique modificação ou substituição do sujeito passivo da obrigação fiscal. 5. Atenta contra os princípios da celeridade e da economia processual a imediata extinção do feito, sem que se dê, previamente, à Fazenda Pública oportunidade para que providencie as retificações necessárias na petição inicial e na CDA. 6. Recurso Especial provido. - grifos acrescidos Verifico, a partir da leitura do voto do Relator do feito sob julgamento, que o em. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho consignou, em seus fundamentos, que a modificação do polo passivo afrontaria a orientação firmada pela Súmula 392 do STJ. Com a devida vênia, entretanto, quer me parecer que não estaríamos violando a orientação fixada pela referida Súmula, porquanto não alteraríamos, exatamente, o polo passivo da execução, mas, tão somente, como bem mencionou o em. Ministro Herman Benjamin ao relatar o Recurso Especial 1.192.210/RJ, "(...) a corrigir a informação relativa à condição do sujeito passivo (isto é, em estado falimentar)". Note-se, nesse mesmo sentido, que, a teor dos precedentes deste Tribunal, "a decretação da falência não implica extinção da personalidade jurídica da empresa. Por meio da ação falimentar, instaura-se processo judicial de concurso de credores, no qual será realizado o ativo e liquidado o passivo, para, ao final, em sendo o caso, promover-se a dissolução da pessoa jurídica, com a extinção da respectiva personalidade. A massa falida, como se sabe, não detém personalidade jurídica, mas apenas personalidade judiciária ? isto é, atributo que permite a participação nos processos instaurados pela empresa, ou contra ela, no Poder Judiciário. Trata-se de universalidade que sucede, em todos os direitos e obrigações, a pessoa jurídica". Desse modo, a regularização ora proposta não implicaria alteração do sujeito passivo da relação processual ? como ocorreria, por exemplo, se estivéssemos substituindo a pessoa jurídica executada por outra. Na realidade, a hipótese mais se aproximaria da retificação da denominação do sujeito passivo apontado como executado, sendo plenamente aplicável a regra do art. 284 do CPC. Outro não é o entendimento que se extrai do disposto no art. 51 do Código Civil (também indicado nas razões do recurso especial como violado), segundo o qual: "Nos casos de dissolução da pessoa jurídica ou cassada a autorização para seu funcionamento, ela subsistirá para os fins de liquidação, até que esta se conclua". Em outras palavras, a sentença que decreta a falência apenas estabelece o início da fase do juízo concursal, ao fim do qual, então, ocorrerá a extinção da personalidade jurídica. Não há, portanto, no caso concreto, dois ou mais entes com personalidade jurídica a concorrerem à legitimidade passiva da execução, mas estamos diante de uma pessoa jurídica em estado falimentar. Nesse sentido, trago à colação o seguinte precedente: PROCESSUAL CIVIL, CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. FALÊNCIA. INDICAÇÃO DO DEVEDOR SEM A MENÇÃO "MASSA FALIDA". VÍCIO SANÁVEL. SUBSTITUIÇÃO DA CDA. DESNECESSIDADE. (...) 3. "A pessoa jurídica já dissolvida pela decretação da falência subsiste durante seu processo de liquidação, sendo extinta, apenas, depois de promovido o cancelamento de sua inscrição perante o ofício competente. Inteligência do art. 51 do Código Civil". (REsp 1.359.273/SE, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro BENEDITO GONÇALVES, Primeira Turma, DJe 14.5.13) 4. O simples fato de não ter sido incluído ao lado do nome da empresa executada o complemento "massa falida" não gera nulidade nem impõe a extinção do feito por ilegitimidade passiva ad causam. A massa falida não é pessoa diversa da empresa contra a qual foi decretada a falência. Não há que se falar em redirecionamento nem mesmo em substituição da CDA. Trata-se de mera irregularidade formal, passível de saneamento até mesmo de ofício pelo juízo da execução. 5. No caso dos autos, a impossibilidade de extinção do feito é ainda mais patente porque a execução fiscal foi ajuizada apenas 20 dias após o decreto de falência, ou seja, é possível, e mesmo provável, que a Fazenda Pública exequente nem tivesse ciência desse fato. 6. Recurso especial provido. (REsp 1.359.041/SE, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/6/2013, DJe 28/6/2013) PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO EMBARGADO ASSENTADO EM PREMISSA FÁTICA EVIDENTEMENTE EQUIVOCADA. EXECUÇÃO FISCAL. EMPRESA EXECUTADA. FALÊNCIA DECRETADA ANTES DO AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO. ALTERAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. INEXISTÊNCIA. MERA RETIFICAÇÃO. POSSIBILIDADE. ACOLHIMENTO DOS EMBARGOS. (...) 2. No caso, esta Turma decidiu com base em premissa fática evidentemente equivocada, na medida em que entendeu que a falência da empresa executada teria sido decretada em momento anterior à inscrição em dívida ativa dos créditos objeto desta execução fiscal, quando, na realidade, é fato incontroverso nos autos a decretação da falência da executada ocorreu antes do ajuizamento da execução fiscal, porém após as inscrições em dívida ativa. 3. Esta Turma, ao julgar o REsp 1.192.210/RJ (Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011), deixou consignado que a mera decretação da falência não implica extinção da personalidade jurídica da empresa. Por meio da ação falimentar, instaura-se processo judicial de concurso de credores, onde será realizado o ativo e liquidado o passivo, para, ao final, em sendo o caso, promover-se a dissolução da pessoa jurídica, com a extinção da respectiva personalidade. A massa falida não detém personalidade jurídica, mas apenas personalidade judiciária - isto é, atributo que permite a participação nos processos instaurados pela empresa, ou contra ela, no Poder Judiciário. Trata-se de universalidade que sucede, em todos os direitos e obrigações, a pessoa jurídica. Portanto, não se trata de alteração do sujeito passivo. Na realidade, a hipótese mais se aproxima da retificação do sujeito passivo apontado como réu, requerido ou executado, de modo que é plenamente aplicável a regra do art. 284 do CPC. Em outras palavras, há simples irregularidade na petição inicial, de modo que é vedada a decretação da extinção do feito sem que a parte seja intimada para providenciar a retificação. 4. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para dar provimento ao recurso especial. (EDcl no REsp 1359259/SE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 2/5/2013, DJe 7/5/2013) - grifos acrescidos Como bem ponderado pelo em. Ministro Herman Benjamin, ao relatar o Recurso Especial 1.192.210/RJ, "em outras palavras, há simples irregularidade na petição inicial, de modo que é vedada a decretação da extinção do feito sem que a parte seja intimada para providenciar a retificação". Por outro lado, para além se promover a correção da petição inicial, é, igualmente, necessário retificar-se a CDA ?, o que me parece autorizado, à luz do disposto no art. 2º, § 8º, da Lei da Execução Fiscal. Desse modo, tenho que a extinção do processo sem resolução de mérito, no caso dos autos, sem que a Fazenda Pública fosse intimada para exercer a faculdade prevista no art. 2º, § 8º, da Lei n. 6.830/80 não só viola o disposto no art. 267, incs. IV e VI, do CPC, assim também os princípios da celeridade e economia processual. Por fim, oportuno lembrar que, ao assim decidir, não estaríamos a romper com a orientação firmada pela Súmula 392 desta Corte, mas tão somente inserir o equívoco ora debatido na extensão do que podemos compreender por "erro material ou formal", e não como "modificação do sujeito passivo da execução", expressões essas empregadas pelo referido precedente sumular. Ante o exposto, pedindo vênia ao em. Relator, dou provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional, para, afastada, no caso concreto, a tese de ilegitimidade passiva ad causam, determinar o retorno dos autos ao Juízo de origem, a fim de que, facultada à exequente a oportunidade para emendar a inicial, com base no disposto no art. 284 do CPC, dê prosseguimento ao feito como entender de direito. É como voto.